تحقیق مقاله اهدای گامت و جنین در حقوق جزا و حقوق مدنی

الف) اهدای گامت و حقوق جزا

مسئله ای که در دیدگاه حقوق جزا مطرح می باشد، این است که آیا تلقیح مصنوعی را می‌توان به عنوان یک عمل مجرمانه تلقی نمود یا خیر؟ ماده (637) قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقه  زوجیت نباش، مرتکب عمل منافی عفت، غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکره کننده تعزیر می شود.» مطابق ماده فوق، هر زن و مردی که بین آنها علقه زوجیت نباشد و مرتکب عمل منافی عفت شوند اگر با رضایت طرفین باشد تا نود و نه ضربه شلاق محکوم خواهند شد و در صورت اکره فقط مکره محکوم می شود. حال آیا می توان ادعا کرد که تلقیح مصنوعی اسپرم مرد بیگانه به رحم زن اجنبی از مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا ذکر شده است، بارزترین مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا محسوب کنیم، نه مصادیق انحصاری آن. ولی با توجه به ظهور عرفی کلمه «اعمال منافی عفت» خصوصاً با ملاحظه تمثیل قانونگذار از این اعمال، می توان ادعا کرد که مقصود از اعمال منافی عفت غیر از زنا، عبارت است از هر نوع رابطه مستقیم و غیرمشروع بین مرد و زنی که بین آنها علقه زوجیت موجود نباشد. بنابراین، تلقیح مصنوعی مشمول عنوان اعمال منافی عفت نخواهد بود؛ زیرا در تلقیح، هیچ گونه رابطه مستقیم و بدون واسطه بین زن و مرد اجنبی وجود ندارد. اصل تفسیر مضیق مقررات جزایی نیز استدلال فوق را تأیید می نماید؛ زیرا مطابق ماده (2) قانون مجازات اسلامی:

«هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تأمین شده، جرم است.» و چون تلقیح مصنوعی در هیچ یک از متون قانونی به عنوان جرم ذکر نشده یا برای آن مجازات یا اقدامات تأمینی یا تربیی تعیین نگردیده است، به حکم ماده فوق و اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی، تلقیح اسپرم مرد بیگانه به رحم زن جرم تلقی نمی شود. ولی از سوی دیگر، طبق ماده (3) آیین دادرسی مدنی، در مورد سکوت و نبودن نص خاص، باید به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و به نظر می رسد که عرف و عادت مسلم فعلی اکثریت مردم ایران، مقررات فقهی و دستورات اسلامی است که جنبه استمرار داشته و الزام وجدانی پیدا کرده است و مطابق شریعت مقدس اسلام و فقه امامیه، همانطور که قبلاً بیان شد، لقاح مصنوعی با منی مرد بیگانه ممنوع است. از این رو می توان گفت ماده (3) قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به ماده (2) قانون مجازات اسلامی حاکم است و بدین جهت باید مطابق ماده (3) قانون آیین دادرسی مدنی و با عنایت به عرف فعلی مردم ایران، تلقیح منی مرد بیگانه به رحم زن اجنبی را جرم تلقی کرد و از نظر مجازات نیز به علت اینکه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعیین نشده مطابق ماده 16 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تعیین مقدار و نوع مجازات به نظر حاکم واگذار شده است؛ که البته این مجازات باید کمتر از مقدار حد باشد. بنابراین، با توجه به مطالب گفته شده در حقوق جزا فقط اهدای اسپرم جرم تلی شده و اهدای تخمک و جنین جرم نیست[1].

ب) قانون مدنی و اهدای جنین

برای حل مشکل زوجین نابارور و تأمین خواسته آنان در 2/4/82 قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که در 8/5/1382 مورد تأیید شورای نگهبان واقع شد و در روزنامه رسمی شماره 17033 مورخ 29/5/82 منتشر گردید. این قانون که دارای 5 ماده است در مقایسه با قوانین کشورهای پیشرفته به ویژه قوانین فرانسه بسیار ابتدایی و ناقص است؛ لیکن از لحاظ اینکه مسأله انتقال جنین را تا حدی حل کرده و قواعد و ضوابط تازه ای آورده و تحولی در حقوق ایران ایجاد کرده قابل توجه است. در این قسمت به بررسی این قانون خواهیم پرداخت:

قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور

ماده1- به موجب این قانون کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذیصلاح مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون نسبت به انتقال جنین های حاصله از تقلیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری آنها (هر یک به تنهایی یا هر دو) به اثبات رسیده اقدام نمایند.

ماده2- تقاضای دریافت جنین اهدایی باید مشترکاً از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرایط ذیل مجوز دریافت جنین را صادر می کند:

الف- زوجین بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد.

ب- زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند.

ج- هیچ یک از زوجین محجور نباشند.

د- هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های صعب العلاج نباشند.

ه- هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند.

و- زوجین بایستی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.

ماده3- وظایف و تکالیف زوجین اهداء گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.

ماده 4- بررسی صلاحیت زوجین متقاضی در محاکم خانواده، خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی صورت خواهد گرفت و عدم تأیید صلاحیت زوجین قابل تجدید نظر می باشد.

ماده 5- آئین نامه اجرایی این قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی با همکاری وزارت دادگستری تهیه و به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و نهم تیرماه یکهزار و سیصد و هشتاد و دو مجلس شورای اسلامی تصوی و در تاریخ 8/5/82 به تأیید شورای نگهبان رسیده است.

مهدی کروبی

رئیس مجلس شورای اسلامی

14/5/82

جمهوری اسلامی ایران

رئیس جمهور

تصویب نامه هیئت وزیران

بسمه تعالی

وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی- وزارت دادگستری

هیئت وزیران در جلسه مورخ 19/12/1383 بنا به پیشنهاد مشترک شماره 69773 مورخ 10/5/1383 وزارتخانه های بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و دادگستری و به استناد ماده (5) قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور- مصوب 1382- آئین نامه اجرایی قانون یاد شده را به شرح زیر تصویب نمود:

آئین نامه اجرایی قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور

فصل اول  : تعاریف و کلیات

ماده1- در این آئین نامه واژه ها و اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می رود:

الف- قانون: منظور قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور- مصو 1382- است.

ب- جنین: نطفه حاصل از تلقیح خارج از رحمی زوج های قانونی و شرعی است که از مرحله باروری تا حداکثر پنج روز خواهد بود. این جنین می تواند به دو صورت تازه و منجمد باشد.

پ- اهداء جنین: واگذاری داوطلبانه و رایگان یک یا چند جنین از زوج های واجد شرایط مقرر در قانون و این آئین نامه به مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری برای انتقال به زوج‌های متقاضی دارای شرایط مندرج در قانون.

فصل دوم: شرایط اهدا و دریافت جنین:

ماده2- زوج های اهداء کننده باید دارای شرایط زیر باشند:

الف- علقه و رابطه زوجین قانونی و شرعی

ب- سلامت متعارف جسمی و روانی و ضریب هوشی مناسب

پ- نداشتن اعتیاد به مواد اعتیادآور و روان گردان

ت- مبتلا نبودن به بیماری های صعب العلاج نظیر ایدز، هپاتیت و...

تبصره- مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری مکلفند قبل از دریافت جنین از اهداء کنندگان وجود شرایط مذکور در این ماده را احراز نمایند.

ماده3- اهداء جنین باید با موافقت و رضایت کتبی زوج های اهداء کننده در مراکز تخصصی درمان ناباروری با احراز هویت آنان و به صورت کاملاً محرمانه انجام گیرد.

ماده4- زوج های متقاضی جنین اهدایی باید واجد شرایط مقرر در ماده (2) قانون باشند.

ماده5- رسیدگی به درخواست دریافت جنین اهدایی، در دادگاه صالح و بدون نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به عمل می آید. صدور حکم به رد درخواست و عدم تأیید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می باشد.

فصل سوم- تکالیف و وظایف مراکز مجاز درمان ناباروری:

ماده6- مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری مکلفند نسبت به موارد زیر اقدام نمایند:

الف- نگهداری جنین های اهدایی از سوی اهداء کنندگان مسلمان و غیرمسلمان به طور جداگانه و رعایت تناسب دینی و مذهبی زوج های متقاضی با جنین اهدایی در زمان انتقال

ب- دریافت و نگهداری رأی قطعی مرجع قضایی از متقاضی

پ- صدور گواهی و معرفی نامه لازم مبنی بر تأیید سلامت جسمی و روانی برای متقاضیان دریافت جنین طبق مقررات قانون و این آئین نامه

ت- دریافت، نگهداری و انتقال جنین های اهدایی در شرایط کاملاً محرمانه

تبصره: اطلاعات مربوط به جنین های اهدایی جزو اطلاعات به کلی سری طبقه بندی می‌شوند.

ماده7- صدور گواهی عدم توانایی باروری و همچنین توانایی زوجه در زمینه دریافت و نگهداری جنین، پس از انجام تست ها و آزمایش های دقیق پزشکی در صلاحیت مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری می باشد.

فصل چهارم- شرایط لازم جهت دریافت، نگهداری و انتقال جنین

ماده8- هر یک از مراکز مجاز تخصصی درمان ناباروری می توانند بانک جنین طبق دستورالعمل های وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دایر نمایند. این بانک مسئول دریافت و نگهداری جنین و انتقال آنها به زوجین نابارور و طبق مقررات مندرج در قانون و این آئین نامه می باشد.

ماده9- مرکز مدیریت پیوند وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف است طبق دستورالعمل های وزارت یاد شده نسبت به دریافت نگهداری و انتقال جنین نظارت دقیق اعمال کند.

ماده10- ارائه مدارک و اطلاعات مربوط به اهداء کنندگان و دریافت کنندگان جنین اهدایی تنها با رعایت قوانین مربوط به حفظ و نگهداری اسرار دولتی و به مراجع قضایی صلاحیت دار مجاز می باشد.

محمدرضا عارف

معاون اول رئیس جمهور

24/12/83

1- شرایط انتقال جنین

انتقال جنین در قانون جدید از لحاظ شرایط درخواست کنندگان، شرایط صاحبان جنین و تشریفات قابل بررسی است:

شرایط درخواست کنندگان

برابر ماده 2 قانون، افراد درخواست کننده باید شرایط زیر را دارا باشند:

یک- زن و شوهر باشند. قانون گذار در مواد مختلف از زن و شوهر و زوجین سخن گفته است و مسلم است که این حق را فقط برای زن و شوهر قانونی قائل شده است. بنابراین زن و مردی که رابطه قانون نکاح بین آنان وجود ندارد، هر چند زندگی مشترک داشته باشند، در حقوق ایران، برخلاف حقوق فرانسه، نمی توانند از این روش بهره مند گردد. همچنین زن مجرد یا زن شوهر مرده نمی تواند از ان طریق صاحب فرزند شود و از این لحاظ ایران با قانون فرانسه هماهنگی دارد.

دو- بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد؛

سه- زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند؛

چهار- هیچ یک از زوجین محجور نباشند؛

پنج- هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های صعب العلاج نباشند.

شش- هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند.

هفت- زوجین بایستی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.

شرایط فوق بر اساس مصلحت خانواده خصوصاً مصلحت طفل مقرر شده است. بدیهی است زن و مرد مجرد یا زن و شوهری که صلاحیت اخلاقی نداشته یا محجور بوده یا مبتلا به بیماری های صعب العلاج و واگیردار یا معتباد به مواد مخد باشند نمی توانند پدر و مادر شایسته برای طفل باشند و منافع مادی و معنوی او را، چنان که باید، تأمین کنند. اما شرط داشتن تابعیت جمهوری اسلامی قابل بحث است. این شریط دارای چه مبنایی است؟ به نظر می رسد که شرط مزبور با این تصور که زن و شوهر خارجی نمی توانند منافع کودک را تأمین کنند ذکر شده است و مبتنی بر فکر تفاوت بین خودی و بیگانه و بدبینی نسبت به بیگانگان است و حال آنکه در جهان امروز اصل تساوی اتباع کشور و بیگانگان در قوانین کشورهای پیشرفته پذیرفته شده و بدبینی نسبت به بیگانگان، خصوصاً محرومیت بیگانگان مقیم ایران از داشتن فرزند، از طریق اهداء جنین، دلیل موجهی ندارد. اگر مبنای این قاعده اصل عدم سلطه کافر بر مسلمان و آیه شریفه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا[2]» باشد، باز هم قاعده مذکور قابل ایراد می نماید؛ زیرا اولاً، همه زن و شوهرهای خارجی نامسلمان نیستند؛ ثانیاً، ممکن است اهداکنندگان جنین نامسلمان باشند.

در طرح نخستین اهداء جنین (اداره کل پژوهش و اطلاع رسانی نهاد ریاست جمهوری، نشریه داخلی اطلاع رسانی حقوقی، ش9، 1380، ص29) دو شرط دیگر نیز دیده می شد: یکی آنکه زوجین یا یکی از آنها دارای امکان مالی مناسب باشد و دیگر آنکه هیچ یک از زوجین محکومیت جزایی مؤثر به علت ارتکاب جرایم عمدی نداشته باشد. عدم ذکر این دو شرط در قانون مصوب نیز قابل ایراد است. وانگهی در طرح نخستین، شرط عدم ابتلاء به «بیماری های واگیر صعب العلاج» آمده که در قانون مصوب به «بیماری های صعب العلاج» تبدیل شده است. این تغییر نیز دلیل موجهی ندارد؛ زیرا صرف داشتن بیماری صعب العلاج، اگر واگیر نباشد، نباید موجب محرومیت خانواده از داشتن فرزند با استفاده از روش مذکور گردد.

شرایط صاحبان جنین

برابر ماده 1 قانون یاد شده، صاحبان جنین باید اولاً زن و شوهر قانونی و شرعی باشند و به دیگر سخن، جنین اهدای از اسپرم و تخمک زن و شوهر قانونی حاصل شده باشد؛ ثانیاً جنین اهدایی از تقلیح خارج از رحم حاصل شده باشد؛ ثالثاً زوجین صاحب جنین کتباً با انتقال آن موافقت نمایند.

با توجه به کلمات «اهداء جنین» و «جنین اهدایی» و «زوجین اهداگیرنده[3]» که در قانون به کار رفته است به نظر می رسد که قانون خرید و فروش جنین را نپذیرفته است و این با اصل حرمت شخصیت انسان، حتی در مرحله جنینی، و غیر قابل معامله بودن آدمی سازگار است. در حقوق فرانسه هم کلمه don به کار رفته که مقید همین معنی است. به نظر می رسد که اهدا در اینجا یک عمل حقوقی غیرمالی است و از مقوله «هبه» که از قراردادهای مالی و سبب تملیک مجانی مال می باشد به شمار نمی آید. در هبه یک نفر مالی را مجاناً به دیگری تملیک می کند (ماده 795 ق.م) در حالی که در اهداء جنین موضوع اهدا مال نیست، تا قابل هبه و تملیک باشد. بنابراین می توان گفت اهداء جنین که به قصد و رضای دو طرف نیاز دارد یک قرارداد غیرمالی است.

تشریفات اهداء جنین

از لحاظ شرایط صوری  تشریفات، به موجب قانون جدید، علاوه بر موافقت کتبی زوجین صاحب جنین، زن و شوهر متقاضی باید مشترکاً تقاضای کتبی خود را تنظیم و تسلیم دادگاه کنند (ماده2). قانون به صراحت از کتبی بودن درخواست سخنی نگفته ولی از کلمه «تنظیم» این امر قابل استنباط است. دادگاه صالح در این خصوص دادگاه خانواده است که خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی به درخواست رسیدگی و تصمیم گیری می کند. «عدم تأیید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می باشد» (ماده4). از لحاظ صلاحیت نسبی در طرح نخستین به صلاحیت محاکم خانواده «محل سکونت زوجین» تصریح شده بود؛ ولی معلوم نیست به چه دلیل این قید در قانون مصوب حذف شده است. دادگاه خانواده در صورتی با انتقال جنین موافقت می کند که وجود شرایط لازم در درخواست کنندگان را احراز کند. یکی از این شرایط که جنبه تشریفاتی دارد ارائه گواهی معتبر پزشکی مبنی بر عدم امکان بچه دار شدن زوجین و استعداد زوجه برای دریافت جنین است. قانون از مرجع صادر کننده گواهی و کیفیت صدور آن سخنی نگفته و از این لحاظ ناقص است و شایسته است در آیین نامه اجرایی قانون این نقیصه، با بهره گیری از حقوق تطبیقی از جمله حقوق فرانسه، مرتفع گردد.

2- آثار انتقال جنین

برابر ماده3 قانون نحوه اهداء جنین «وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است». این عبارت مشابه ماده 11 «قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353 می باشد. در واقع قانون گذار جدید با اقتباس از ماده 11 قانون یاد شده، برای طفل ناشی از انتقال جنین همان حقوق و تکالیفی را قائل شده است که قانون گذار 1353 برای طفل تحت سرپرستی در نظر گرفته است. قابل ذکر است که در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست عبارت «نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر» ذکر شده، در حالی که در قانون اخیر عبارت «نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر» آمده است. در عبارت مصوب مجلس شورای اسلامی «حقوق و تکالیف ...» ذکر شده بود که طبق نظر می رسد که وظایف و تکالیف دو کلمه مترادف هستند که ذکر آن در قانون قابل ایراد است و بهتر بود به جای حذف «حقوق» از ذیل ماده و افزودن کلمه وظایف آن، صدر ماده به «حقوق و تکالیف» تبدیل می شد.

به هر حال از ماده 3 قانون چنین برمی آید که توراث بین طفل حاصل از انتقال جنین و زن و شوهر پذیرنده وجود ندارد و این قاعده با نظر فقهای اسلامی و شورای نگهبان منطبق است. توضیح آنکه در ماده 3 مصوب مجلس شورای اسلامی چنین آمده بود: «رعایت حقوق و تکالیف حاکم بر روابط فرزند و پدر و مادر بر زوجین گیرنده جنین الزامی است»؛ ولی شورای نگهبان آن را نپذیرفت، با این استدلال که «اگر مقصود از مفاد ماده 3 ترتیب کلیه آثاری است که برای فرزند واقعی می باشد، خلاف شرع است و اگر مقصود دیگری است مشخص شود تا اظهار نظر گردد». از این عبارت به وضوح بر می آید که شورای نگهبان حق توارث بین طفل و زوجین پذیرنده قائل نیست؛ زیرا چنانکه گفتیم، فقها طفل را به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می کند و فقط بین آنان توارث قائلند. بنابراین، در حقوق ایران، برخلاف حقوق فرانسه، بین طفل و زن و شوهر پذیرنده توارث وجود ندارد. اما در مورد منع نکاح بین طفل و زوجین پذیرنده و اقربای نزدیک آنان از ظاهر قانون که آثار قرابت ناشی از انتقال جنین را احصا کرده برمی آید که منع نکاح وجود ندارد، در حالی که چنین طفلی به منزله پذیرندگان است و عرف و مصلحت طفل و خانواده و جامعه اقتضا می کند که این قرابت مانند قرابت نسبی یا رضاعی مانع نکاح و سبب محرمیت باشد. برخی از فقهای معاصر هم گفته اند که زنی که جنین را در رحم خود پرورش داده مادر یا در حکم مادر است و شوهر زن، اگر طفل دختر باشد، ربیبه او به شمار می آید که از محارم است. بنابراین جا داشت که قانون گذار به منع نکاح تصریح می کرد. به علاوه یکی از اشکالات وارد بر ماده 11 قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست که بر ماده 3 قانون جدید هم وارد است این است که در مورد نفقه به متقابل بودن آن تصریح نکرده است و جای سئوال باقی است. با وجود این، از آنجا که این گونه اطفال مانند فرزندان نسبی هستند و قرابت بین آنان و زوجین پذیرنده نظیر قرابت بین ابوین و اولاد است، به نظر می رسد که می توان تکلیف به انفاق را یک تکلیف متقابل دانست، یعنی همانطور که پدر و مادر مکلف به دادن نفقه به چنین فرزندی هستند، فرزند نیز بر طبق مقررات راجع به نفقه اقارب مکلف به دادن نفقه به پدر و مادر نیازمند است.

سایر موارد موجود در قانون اهدای جنین به زوجین نابارور

- این قانون در مورد اقسام چهارگانه ای که در گفتار حکم تکلیفی اهدای گامت و جنین از نظر فقه برشمردیم صراحتی ندارد و تنها در مورد «انتقال جنین» وضع شده است.

- با این حل از ماده 1 این قانون، به طور ضمنی فهمیده می شود که این قانون لقاح نامتجانس یعنی ترکیب اسپرم و تخمک متعلق به زن و مرد بیگانه را چه به صورت آی وی اف و چه به صورت تزریق اسپرم در رحم زن مجاز نشمرده (مطابق نظر اکثریت فقهایی که فتاوی آنها را آوردیم) ولی لقاح متجانس یعنی ترکیب اسپرم و تخمک متعلق به زن و شوهر شرعی را تجویز نموده است.

- هم در ذیل ماده 1 و هم در بند الف از ماده2، تأکید شده است که اهدای جنین بیگانه تنها به زوجینی جاز است که ناباروری آنها از نظر پزشکی به اثبات رسیده باشد (همانگونه که در مباحث گذشته نیز عقیمی به عنوان یکی از موارد اضطرار و ضرورت محسوب شد).

- در ماده1، بر اخذ موافقت کتبی از زوجین اهدا کننده جنین تأکید شده است ولی در مقابل، این والدین واقعی و بیولوژیک را از ادای وظایف پدری و مادری نسبت به طفل متولد شده معار نکرده است و اگر فرداروزی این کودک، ارث یا سایر حقوق فرزندی اش را از آنها مطالبه ند، کدام مقام یا قانونی دستگیر آنهاست؟

- مشخص نیست که آیا روح این قانون بر مخفی نگهداشتن نام زوجین صاحب جنین اهتمام دارد یا از افشای آن ابایی ندارد؟ شناسنامه طفل متولد شده به نام کدام یک از زوجین صادر می شود؟ اگر به نام زوجین اهدا گیرنده جنین صادر می شود، آیا نام زوجین صاحب جنین به صورت کد و رمز در شناسنامه طفل ثبت می گردد یا نه؟ فردا که این کودک به سن ازدواج رسید، چگونه از اختلاط انساب و ازدواج با محارم پیشگیری می شود؟

در قسمتی از این قانون آمده است که: «زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند» یعنی واقعاً این تشخیص مشکل است. چه کسی می خواهد صلاحیت اخلاقی آنها را تأیید کند، آیا هر کسی که به روال طبیعی اش فرزند می خواهد صلاحیت اخلاقی اش بررسی می شود؟ یا اینکه آمده هیچ از زوجین محجور نباشند، محجور چه تعریفی دارد؟ ورشکستگی فکری، فرهنگی، مالی یا…؟ یا در قسمتی دیگر آمده هیچ یک از زوجین به بیماری «صعب العلاج» گرفتار نباشند. موارد بیماری صعب العلاج چیست؟

ج) قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور و قانون آئین دادرسی مدنی

با توجه به اینکه تصمیم دادگاه در معنای اعم کلمه، شامل احکام، قرارها، تصمیمات حسبی و اعمال اداری است[4]. باید وضعیت «مجوز» موضوع قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مشخص شود.

برخلاف اعمال قضایی، تصمیمات حسبی در حال توسط دادگاه اتخاذ می گردد که دعوا و نزاعی وجود ندارد و ماده یک قانون امور حسبی نیز مؤید همین امر است. در حقیقت هر گاه خواسته به نحوی باشد که باید از دادگاه استمداد به عمل آید و دخالت قاضی در آن لازم باشد و در عین حال طرف مقابلی وجود نداشته باشد، با امر حسبی مواجه هستیم که عمل دادگاه د مورد ان، عمل یا تصمیم حسبی قلمداد می گردد[5]. منظور از این که در امر حسبی، طرف مقابلی وجود ندارد آن است که درخواست متقاضی به زیان کسی دیگر نیست. بدیهی است چنانچه در جریان رسیدگی به امر حسبی موقعیتی پیش آید که دادگاه در مقام فصل خصومت برآید در آن صورت عمل دادگاه، حکم ترافعی خواهد بود.

مطاق ماده 2 «قانون نحوه اهدا جنین به زوجین نابارور» که از این پس آن را به اختیار قانون اهدا می نامیم. برای شروع عملیات دریافت جنین، بدواً باید توسط زن و شوهر به طور مشترک تقاضایی به دادگاه تقدیم گردد.

با توجه به این که درخواست مذکور به طرفیت شخص یا اشخاص معینی نیست و عملاً مدعا علیه وجود ندارد و قانون نیز در این مورد ساکت است، می توان نتیجه گرفت که امر اهدای جنین از مور حسبی است. البته با توجه به جدید بودن قانون، هنوز رویه قضایی، وحدت لازم را کسب ننموده است. برای مثال پاره ای از قضات قائل به این امر هستند که تقاضای زوجین باید در قالب دادخواست و به طرفیت یکی از مراکز مجاز درمان ناباروری تقدیم گردد و یا لااقل در صورت تقدیم چنین درخواستی، نسبت به پذیرش و اتخاذ تصمیم در مورد آن اقدام می نمایند[6]. هر چند چنین دادخواستی با مفاد قانون و اصول حاکم بر دادخواهی و تقدیم دادخواست که در آیین دادرسی مدنی به آن اشاره شده است، منافات دارد. چرا که خواسته خواهان، دریافت جنین حاصل از زوجین شرعی و قانونی به شرح مندرج در قانون اهداء و آیین نامه اجرایی آن است و بدیهی است مرکز درمان ناباروری در تشکیل جنین مذکور تنها نقش واسطه را بر عهده دارد و در صورتی که گامت و جنین اهدایی وجود نداشته باشد مرکز درمان ناباروری، قادر به اجرای حکم دادگاه نیست. از سوی دیگر خصومت یا اختلافی بین مرکز درمان ناباروری و زوجین متقاضی دریافت، متصور نیست تا دادگاه در مقام فصل آن برآید. پس بعید به نظر می رسد که در این صورت رأی دادگاه بتواند در قالب حکم ترافعی صادر گردد. هر چند پاره ای قضات، مرکز درمان ناباروری را مکلف به اجرای حکم و لاجرم اهدای جنین می دانند[7].

از طرفی گرچه حسبی بودن امر ارجاعی به دادگاه الزاماً نافی امکان اصدار حکم توسط دادگاه نمی باشد، ولی مواردی که در امور حسبی حکم صادر می شود منصوص می گردد[8] و در خارج از موارد مذکور باید عمل دادگاه در امر حسبی را تصمیم حسبی قلمداد نماییم که با مدلول مواد 1، 22، 23 و24 و مواد دیگر قانون امور حسبی نیز که در آنها صراحتاً به تصمیم دادگاه اشاره شد همخوانی دارد. از سوی دیگر، پاره ای قضات نیز بر این عقیده هستند که درخواست زوجین باید در قالب دادخواستی به طرفیت رئیس مجتمع قضایی تقدیم گردد. اما این عقیده از دو جهت قابل انتقاد به نظر می رسد.

اول آنکه با احیای دادساها وظایف رؤسای حوزه های قضایی به دادستان محول گردیده، بنابراین به فرض که عقیده اخیر صحیح باشد دادخواست باید به طرفیت دادستان تقدیم گردد.

دوم آنکه چون در قانون احیای دادسراها در خصوص طرف چنین تقاضایی هیچ حکمی وجود ندارد، می توان با قیاس مسأله به طلاق توافقی که مطابق رویه قضایی دادخواست از سوی زوجین به دادگاه تقدیم شده است، هیچ کس حتی دادستان یا رئیس حوزه قضایی، خوانده قرار نمی گیرد، به این نتیجه رسید که دادخواست زوجین نابارور نیز فاقد خوانده بوده و لذا به نظر می رسد امکان رسیدگی به شکل غیابی برای دادگاه متصور نیست. چرا که زوجین، خواهان بوده و خوانده هم وجود ندارد و بر همین اساس واخواهی نسبت به تصمیم دادگاه نیز امکان پذیر نمی نماید. همچنین چون تقاضا باید مطابق نص قانون مشترکاً توسط زوجین تقدیم گردد، پس تقاضای تقدیمی از جانب یکی از آنان مسموع نخواهد بود.

نکته دیگری که از رویه قضایی (در حدی که ما بررسی نمودیم) برمی آید آن است که تصمیم دادگاه با عبارت «رأی صادره حضوری و قطعی است» پایان می یاد. البته این امر هم با مقررات مندرج در ماده 330 قانون آیین نامه دادرسی مدنی همخوانی دارد و هم با مدلول ماده 27 قانون امور حسبی که تصمیم دادگاه در امور حسبی را علی الاصول قابل تجدیدنظر خواهی نمی داند. با این حال باید دانست که چنانچه تصمیم دادگاه را حکم تلقی نماییم «... دادگاه حکم به مجاز بودن زوجین مذکور را مبنی بر دریافت جنین از مراکز تخصصی درمان ناباروری ذیصلاح... صادر و اعلام می نماید. رأی صادره حضوری و قطعی است». با توجه به اینکه حکم مزبور در امر غیر مالی صادر شده است، باید آن را مطابق ماده 331 قانون آیین دادرسی مدنی از زمره احکام قابل تجدیدنظر به شمار می آوریم.

همچنین باید توجه داشت که طبق ماده 40 قانون امور حسبی، تصمیم دادگاه در امور حسبی چنانچه قابل پژوهش نباشد (که علی الاصول طبق ماده 27 این چنین است) و دادگاه رأساً یا حسب تذکر به خطای تصمیم مذکور واقف گردد، قابل اصلاح است. به این ترتیب رسیدگی مجدد به امری که نسبت به آن تصمیم اتخاذ شده مجاز است. از منظر دیگر شاید بتوان قعطی بودن رأی دادگاه را ناشی از برداشت گروهی از قضات ماده4 قانون اهدا تلقی نمود که می گوید: «... عدم تأیید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می باشد» که مفهوم مخالف آن است که تأیید صلاحیت زوجین قطعی است. ولی باید دانست که تصمیم دادگاه، تأیید صلاحیت زوجین یا رد آن نیست، بلکه تصمیم دادگاه، اجاره به زوجین تأیید صلاحیت شده جهت دریافت جنین است و لذا باید آن را تابع قواعد آیین دادرسی مدنی و قانون امور حسبی دانست. همچنین می توان گفت غیر از عدم تأیید صلاحیت که مطابق نص قانون اهدا، قانون تجدید نظر خواهی دانسته شده، سایر تصمیمات دادگاه از جمله تأیید صلاحیت و اجازه، موضوع ماده2 آن قانون، قطعی است.

بحث دیگر در رابطه با فرجام خواهی است. مطابق مواد 367 و368 قانون آیین دادرسی مدنی و مواد 40 و44 قانون امور حسبی، عمل دادگاه قابل فرجام خواهی نمی باشد و به عبارت دیگر فرجام خواهی از تصمیمات حسبی در هر حال ممتنع است.[9]و[10]

مطلب دیگر توجه به این نکته است که هرگاه این تصمیم دادگاه مضربه به حال اشخاص ثالث باشد، آیا اعتراض شخص ثالث به این تصمیم متصور می باشد یا خیر؟ برای مثال چنانچه زوجین نابارور جهت فرار از تکالیف قانونی و با فریب و نیرنگ، خود را نابارور معرفی کرده و به طریقی موفق به اخذ گواهی پزشکی مبنی بر ناباروری شده باشند. در این صورت ابید مرجعی برای اعتراض اشخاص ثالث تعریف شود. در این مورد تنها تمهید اندیشیده شده در قوانین ما، همان اعتراض موضوع ماده44 قانون امور حسبی است که در قالب اعتراض اشخاص ثالث به تصمیم دادگاه پیش بینی شده است. در خصوص اعتراض ثالث با توجه به آنکه طبق مدلول ماده 417 قانون آیین دادرسی مدنی، اعتراض ثالث در خصوص رأی صادر شده در دعوا تعریف شده است، لذا چون در ما نحن فیه دعوایی متصور نیست. به نظر می رسد در این بحث، اعتراض شخص ثالث، سالبه به انتفای موضوع است. همچنین اگرچه تقاضای صدور مجوز باید طبق ماده 2 قانون اهدا مشترکاً از سوی زوجین تقدیم شود، الزامی وجود ندارد که اعتراض به مجوز دادگاه نیز مشترکاً صورت پذیرد. چرا که ممکن است تنها یکی از زوجین از تصمیم دادگاه متضرر شده باشد و بخواهد به آن اعتراض نماید. این فرض غریبی نیست و مثال بارز آن، این است که یکی از زوجین با اقدامات غیرواقع، دیگری را بفریبد و خودش یا وی را نابارور قلمدادنموده تا موفق به اخد مجوز موضوع ماده2 قانون اهدا گردد. این در حالی است که ماده 44 قانون امور حسبی نیز با آوردن قید «کسانی» این تحلیل را تأیید می کند.

به بحث اعاده دادرسی به عنوان یکی دیگر از طرق فوق العاده شکایت از اعمال دادگاه ها در مبحث اول فصل سوم قانون آیین دادرسی مدنی (از ماده 426 به بعد) پرداخته شده است. در ماده 426 آمده است: «نسبت به احکامی که قطعیت یافته اند، ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود...». همانطور که واضح است اعاده دادرسی، منحصراً برای احکام تجویز شده است، پس در صورتی نسبت به مجوز موضوع ماده2 قانون اهدا پذیرفته می شود که آن را حکم بدانیم. در این صورت به نظر می رسد بر اساس برخی جهات مندرج در ماده 426 (بندهای 1و5و6) قابلیت درخواست اعاده دادرسی وجود داشته باشد. البته مجدداً متذکر می شویم که چنانچه عمل دادگاه، تصمیم تلقی گردد، به دلیل آن که مطابق نص ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی، اعاده دادرسی ویژه احکام و از طرق فوق العاده شکایت از آراست و در قانون امور حسبی مورد اشاره قرار نگرفته، در مانحن فیه امکان پذیر نمی نماید.

نتیجه

با توجه به جمیع نکات فوق چنین به نظر می رسد «مجوز دادگاه» موضوع ماده 2 «قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور» از تصمیمات حسبی تلقی می گردد که در پاسخ به درخواست مشترک زوجین اتخاذ می گردد و این درخواست نباید لزوماً در قالب دادخواست تقدیم گردد و طرف دیگر (خوانده) نیز ندارد. این تصمیم شکل غیابی و در نتیجه واخواهی، قابلیت تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی ندارد. اعتراض به تصمیم مذکور نیز بر اساس ماده 44 قانون امور حسبی امکان پذیر است و امکان اعاده دادرسی نسبت به این تصمیم بعید به نظر می رسد.

ماهیت و شرایط پذیرش نسب

اهمیت بحث نسب در احکام وضعی بسیار بوده زیرا با تشخیص انتساب فرزند حاصله از طریق درمان ناباروری با استفاده از روش اهدای گامت و جنین می توان در مورد مسائل مهم دیگر همچون محرمیت، ارث، نفقه، حضانت و... نظر دارد. بنابراین صرف نظر از جواز یا عدم جواز اهدای گامت و جنین ضروی است، نسب طفل متولد از آن بررسی گردد.

الف) مفهوم نسب

نسب از نظر لغت مصدور به معنی قرابت، اصل، نژاد، خویشاوندی[11] و علاقه و رابطه بین دو شی [انسان] معنا شده است[12].

با آنکه باب اول از کتاب هشتم قانون مدنی ایران به احکام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولی تعریف صریحی از ماهیت نسب در این قانون به چشم نمی خورد، از این رو حقوقدانان به منظور شناسایی ماهیت حقوقی نسب تعاریف مختلفی را ارائه داده اند.

به منظور دستیابی به تعریف جامعی از ماهیت حقوقی نسب، لازم است ابتداً تعاریفی را که ر این زمینه از سوی فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسی قرار دهیم.

صاحب جواهر در تعریف نسب می نویسد:

«نسب عبارتست از منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری مانند پدر و پسر یا انتهای ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر[13]».

ایرادی که در تعریف فوق به نظر می رسد این است که اتصال ولادت در حقیقت، منشأ اعتبار رابطه نسبی است ولی حقیقت نسب امری است که از اتصال ولادت انتزاع می شود لذا در این تعریف بین امر اعتباری و منشأ امر اعتباری خط شده است.

دکتر حسین امامی، نسب را این چنین تعریف کرده است: «نصب مصدر است و به معنی قرابت و خویشاوندی می باشد» سپس اضافه می کند: «نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد به وجود می آید از این امر، رابطه طبیعی خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد موجود می گردد»[14].

محمد بروجردی عبده می نویسد: «نسب علاقه ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آنها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالث حادث می شود»[15].

ایرادی که در این تعاریف و دیگر تعاریف مربوط به نسب ملاحظه می شود این است که نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد و ارتباط تکوینی و واقعی تعریف نموده اند و چون در مقام تعریف باید از الفاظ مبهم پرهیز شود، از ان رو تعاریف فوق موجه به نظر نمی‌رسد.

به نظر می رسد، علت عدم انطباق مفهوم نسب در تعاریف گوناگون ناشی از نحوه ترعیف آنهاست یعنی عده ای از حقوقدانان به جای تعریف نسب به تعریف قرابت نسبی که دامنه آن از نسب وسیع تر می باشد، پرداخته و از نسب تعریفی نکرده اند؛ به عبارت دیگر قرابت نسبی و نسب با هم فرق دارند. علیهذا برای روشن شدن بحث لازم است نسب خاص را از قرابت نسبی یا نسب عام تفکیک کرده و هر یک را علیحده تعریف کنیم:

نسب عام: نسب عام یا قرابت نسبی عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی موجود بین دو نفرکه در اثر تولد یکی از آنها از دیگری یا تولد هر دو از شخص ثالث به وجود آمده است.

نسب خاص: نسب به معنای خاص عبارت است از علاقه و رابطه خونی و حقوقی بین دو نفر که در اثر تولد یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جنب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام «نسب» را به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام «ابوت یا رابطه پدری» و وقتی که از جانب مادر متوجه قرار گیرد به نام «رابطه مادری» نامیده می شود[16].

بحث حاضر فقط به بررسی نسب به معنای اخص یعنی رابطه پدر فرزندی و مادر فرزندی در مورد طفل از مادر جانشین اختصاص دارد.

گفتار نخست: منشأ انتساب فرزند به پدر

الف) دیدگاه عرفی

از نظر دانش پزشکی (عرف خاص)، منشأ پیدایش و ماده سازنده جنین از ناحیه پدر، اسپرم موجود در منی انسان است و در این، تردید نیست. از سوی دیگر، عرف (عام) هم، معیار و ملاک نسب و ارتباط بین دو انسان را پیدایش یکی از دیگری می داند، نه ولادت تنها. بر این اساس، برای بیان این امر واقعی و تکوینی، عنوان به نام «نسب» انتزاع کرده است.

قانون نیز در مجموع مواد مربوط به نسب، نظر به وجود پیدایش یکی از دیگری داشته است، منتها راه پیداش را بنا به دلایل و مصالحی محدود کرده است، حال این پرسش مطرح می‌شود که اگر راه و شیوه هایی به وجود آید که در چارچوب مصالح و مفاد قانون به تولید مثل بپردازند، آیا به صرف اینکه آن راه ها در قانون سابقه نداشته و قانون گذار به آن تصریح نکرده، نسب ناشی از آنها نباید به رسمیت شناخته شود؟

ما در این بحث با تکیه بر مبانی قانون گذار ایرانی، به ویژه در بخش «کتاب هشتم» قانون مدنی و نیز به دلیل اصل 167 قانون اساسی که در موارد نبود نبص قانونی به منابع معتبرا سلامی ارجاع می دهد، به پرسش فوق پاسخ خواهیم داد.

ب) دیدگاه قرآن و روایات

قرآن مجید منشأ پیدایش انسان و ملاک نسب را با تعبیر بسیار زیبا چنین بیان کرده است:

و هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً...؛

و اوست کسی که از آب، بشری آفرید و او را [دارای خویشاوندی] نسبی و دامادی قرار داد… .

در کلمه «الماء» دو احتمال داده شده: 1- مطلق آب؛ یعنی منشأ پیدایش اشیای زنده، مطلق آب است. در تأیید این احتمال می توان به آیه «و جعلنا من الماء کل شیء حی»[17] استناد جست و 2- نطفه، یعنی بشر از نطفه خلق شده است. مؤید این احتمال، آیه «انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج…»[18] است. احتمال اخیر را علامه طباطبایی تقویت می کند[19] و سیاق آیه هم به همین اشعار دارد.

در هر صورت، در آیه دو نکته بسیار ظریف خوابیده است: یکی، منشأ پیدایش و ماده سازنده بشر با تعبیر خلق (به معنای ایجاد و ابداع کردن که از صفات اختصاصی خداوند است) بیان شده[20]، چنانکه نسب و صهر با تعبیر جعل (به معنای گرداندن و تغییر دادن چیزی بر یک حالت خاص که می تواند صفت غیر خدا هم باشد[21]) بر واژه «بشراً» مترتب شده است. لذا وجود دو تعبیر خلق و جعل در کنار هم و در یک آیه اشعار به این دارد که این دو، دو معنای متفاوت دارند. نکته دیگر، از تفریع «فجعله نسباً و صهراً» بر «خلق من الماء بشراً» استفاده می شود که همان بشر خلق شده از آب، دارای نسب است و نسب وی، اعتبار و حالت تغییر یافته ای از آب «نطفه» است و از غیر آن نشئت نمی گیرد، بلکه با لحاظ منشأ خلقت بشر، نسب اعتبار و تشریع می شود.

همین معنا در روایات، واضح و روشن بیان شده است؛ مثلاً امام جعفر صادق (ع) از امام علی (ع) نقل می کنند که فرمودند:

جاء رجل الی رسول الله (ص) فقال: کنت أعزل عن جاریه لی فجاءت بولد فقال (ص): ان الوکاء قد ینفلت فالحق به[22]؛

مردی نزد حضرت رسول (ص) آمد و گفت: کنیزی که هنگام آمیزش با او، عزل می کردم، فرزندی به دنیا اورد. پیغمبر (ص) فرمودند: گاهی بند مشک رها و فرزند به او ملحق می‌شود.

رها شدن بند مشک کنایه از ورود منی مرد به رحم زن است و از همین جهت که منی (اسپرم) منشأ پیدایش فرزند است، فرزند به او ملحق می شود.

درباره منشأ پیدایش فرزند از ناحیه پدر، آیات[23] و روایات[24]  دیگری هم وجود دارد و از مجموع آنها استفاده می شود که نسب دارای منشأ تکوینی و واقعی است؛ به عبارت دیگر، در عرف اجتماعات پیش از ظهور اسلام، نسب از پیدایش یک انسان، از ترکیب نطفه وارد شده مرد به رحم زن حاصل می شده است و این امر، منشأ اصلی الحاق طفل به مرد و اساس تحقق نسب بوده است. آنچه مسلم است، پس از ظهور اسلام هم این مبنای طبیعی و واقعی مورد انکار و رد قانونگذار اسلام قرار نگرفته است[25] و به اصطلاح اصولی در مورد عنوان نسب حقیقت شرعی وجود ندارد.

در فقه نیز نسب به همین معنای عرفی اطلاق می گردد (مصادیق این معنا در مسئله مساحقه، حرمت الحاق فرزند ناشی از زنا از سوی زن به شوهر، حرمت نفی نسب واقعی یا اثبات نسب غیر واقعی (لعان) و... نمایان است). قانون مدنی و حقوق هم غیر از این معنا، معنای دیگری را اعتبار نکرده اند.

در مورد نسب پدری ناشی از شیوه های جدید تولید مثل هم، قانون مدنی با توجه به مبنای پذیرفته شده درآن، که برگرفته از مبانی فقه شیعه است، نمی تواند اعتبار دیگری مقرر کند، یعنی مانند حقوق فرانسه نمی تواند نسب قانونی را برای متقاضیان جنین مقرر کند، چون طبق دیدگاه قرآن مجید، اعتبارهای غیرواقعی و قراردادهای فرزندآوری و انتساب فرزند ژنتیکی دیگران به طرف قرارداد، غیرمشروع و بی اثر است، چنانکه در آیه زیر این معنا به صراحت بیان شده است:

... و ما جعل ادعیاءکم أبناءکم ذلکم قولکم بأفواهکم و الله یقول الحق و هو یهدی السبیل، أدعوهم لآبائهم... فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانکم فی الذین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما أخطأتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم...؛

و پسرخواندگانتان را پسران [واقعی] شما قرار نداده است. این، گفتار شما به زبان شماست، [ولی] خدا حقیقت را می گوید و [اوست] که به راه راست هدایت می کند. آنان را به نام پدرانشان بخوانید… و اگر پدرانشان را نمی شناسید، پس برادران دینی و موالی شمایند و در آنچه اشتباهاً مرتکب آن شدید بر شما گناهی نیست، ولی در آنچه دل هایتان عمد داشته است [مسئول هستید].

خلاصه: مفاهیم برداشت شده از قرآن و روایات همان برداشت عرفی است و همین برداشت و مفهوم نسب پدری، در نظر حقوق اسلامی از جمله قانون مدنی معتبر است. پس نسب پدری، رابطه ای است اعبرای که از پیدایش فرزند از اسپرم انسان دیگر انتزاع می شود.

گفتار دوم: منشأ انتساب فرزند به مادر

قانون، از نسب مادری نیز تعریف خاصی ارائه نداده است. در نتیجه، با توجه به اصل 167 قانون اساسی، برای بررسی نسب مادری به منابع معتبر اسلامی رجوع می کنیم.

الف) بیان نظریه ها

در مورد معیار پیدایش فرزند از ناحیه مادر، عده ای از فقها و حقوقدانان ملاک انتساب فرزند به مادر را، زاییدن می دانند؛ عده ای دیگر می گویند: برای پیدایش هر فرزند دو عامل تأثیر گذار است: یکی، پیدایش فرزند از تخمک و دیگری، حمل فرزند و ولادت وی از مادر. دارنده این دو عامل با هم مادر است و گروه سومی، ملاک انتساب را، پیدایش فرزند از تخمک زن دانسته اند.

استدلال های هر یک به این شرح است:

گروه نخست: از نظر این گروه «اساساً در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حاصل لقاح اسپرم و تخمک است، آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند. این نشان می دهد که مبنای داوری آنها زاییدن بود؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می کرده او را مادر می دانستند و قانون گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد[26]».

از این گروه اند: صاحب ایضاح الفوائد[27]، آیت الله خوئی[28]، آیت الله شیخ جواد تبریزی[29] و بسیاری از فقهای اهل سنت[30]. این گروه برای تأیید نظریه خود به آیات چندی استدلال می‌کنند. نخستین آیه و مهمترین آیه ای که همه آنها به آن استدلال کرده اند، این آیه است:

... إن أمهاتهم الا اللائی ولدنهم[31]؛

آنان مادرانشان نیستند. مادران آنها تنها کسانی اند که اینان را زاده اند.

بهره برداری اینان از آیه بدین گونه است که آیه مطلقاً زنانی را که می زایند، مادر محسوب داشته است، خواه تخمک از وی باشد یا نباشد، به خصوص که با کلمات حصر، این مفهوم را اعلام نموده است و حصر در اینجا، اگرچه اضافی است و در رد کسانی که با «ظهار»، زنانشان را مادرشان می پنداشتند، اما در علم اصول ثابت شده که مورد، مخصص یا مقید نیست و نزد عقلا ظهور کلام ملاک اعتبار است.

آیات استنادی دیگر، آیات زیر است:

و وصینا الإنسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً[32]؛

و انسان را نسبت به پدر و مادرش به احسان سفارش کردیم؛ مادرش با تحمل رنج، به او باردار شد و با تحمل رنج او را به دنیا آورد.

و وصینا الإنسان بوالدیه حملته أمه و هناً علی وهن[33]؛

و انسان را درباره پدر و مادرش سفارش کردیم؛ مادرش به او باردار شد، سستی بر روی سستی.

چگونگی استدلال این گروه به آیات مزبور این است که خداوند مادر را چنین توصیف می‌کند: مادر است که حمل و زایمان می کند و رنج و مشقت بارداری و سستی آن را تحمل می کند. پس مفهوم مخالف آن این می شود که اگر زنی حمل نکند و نزاید و مشقت های حمل را تحمل نکند، مادر نیست[34].

استدلال عقلی آنان چنین است: فرزند تنها نتیجه تخمک و صفات به ارث برده شده از زن ها نیست، بلکه فرزند و به طور کلی انسان نتیجه تعاملش با محیط اطراف است، خصوصاً آن زمانی که به صورت جنین به دیواره رحم چسبیده و همه وجود و رشد روانی و جسمی وی متأثر از رحم می باشد[35]، چنان که خداوند می فرماید:

... یخلقکم فی بطون أمهاتکم خلقاً من بعد خلق فی ظلمات ثلاث...[36]؛

شما را در شکم های مادرانتان آفرینشی پس از آفرینشی [دیگر] در تاریکی های سه گانه [مشیمه، رحم و شکم] خلق کرد.

باز در جای دیگر می فرماید:

الله یعلم ما تحمل کل انثی و ما تغیض الأرحام و ما تزداد...[37]؛

خدا می داند آنچه را که هر ماده ای [در رحم] باز می گیرد، و [نیز] آنچه را که رحم ها می‌کاهند و آنچه را می افزایند.

پس کاهش و افزایش در جنین از مواردی است که رحم زن حامل آماده کرده است. در این صورت آیا سزاور است که صاحب تخمک را مادر بدانیم و نقش صاحب رحم را به اندازه پرورش دهنده کاهش دهیم؟

گروه دوم: این گروه، به رغم اینکه معیار پیدایش فرزند از ناحیه پدر را یک عامل می دانند و آن اسپرم مرد است، ولی ارتباط و انتساب فرزند به مادرش را بر اثر دو عامل می دانند: 1- ارتباط تکوینی و وراثتی فرزند به مادر که به وسیله تخمک حاصل می شود و 2- ارتباط حملی، ولادتی و حضانتی که به وسیله رحم محقق می شود[38].

پس زمانی که تخمک از زنی باشد که مسئولیت حمل را به عهده نمی گیرد و حامل جنین، زن دیگر باشد، دو عامل انتساب فرزند به مادر در هیچ یک از صاحب تخمک و صاحب رحم وجود نداشته، و هیچ کدام مادر محسوب نمی شوند[39].

عده دیگری از طرفداران این نظریه معتقدند: هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم هر دو مادر مشروع تلقی می شوند. استدلال آنها این است که روایات به مواردی انصراف دارند که رحم زن یکی از دو رکن تشکیل دهنده جنین است؛ یعنی نطفه به وسیله تخمکی که به وسیله رحم تولید می شود، تشکیل شده باشد و در فرض بحث که رحم، تولید کننده و در نتیجه تشکیل دهنده نطفه نیست، بلکه جنین تنها در رحم او پرورش یافته و نوزاد از او متولد شده، احتیاطاً مادر تلقی خواهد شد و این گونه فرزندان دو مادری هستند[40].

ظاهراً منظور این عده چنانکه از استدلالشان برمی آید، آن است که هر دو مادر واقعی و نسبی هستند.

بعضی دیگر از طرفداران این گروه معتقدند: اگرچه نمی توان هر دو را مادر نسبی به حساب آورد، اما فرزند با هر یک از صاحب تخمک و صاحب رحم یک نوع ارتباطی دارد و هر دو را می توان به عنوان مادر رضاعی تلقی کرد، زیرا هر دو در پیدایش و تکون نوزاد تأثیرگذار و سهیم بوده اند و از سوی دیگر، دلیل قاطعی هم نیست که مادر بودن شرعی به هر یک از آن دو اختصاص دارد[41].

گروه سوم: این گروه اعتقاد دارند که ملاک مادر بودن در نظر عرف، همانند ملاک پدر بودن است. عرف، زنی را که در نخستین مرحله آفرینش کودک دخالت دارد و در ایجاد و پیدایش جنین سهم داد، به عنوان مادر تلقی می کند و او، جز صاحب تخمک کس دیگری نیست، زیرا تخمک وی در نخستین مرحله وجود کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک و اسپرم به وجود آمده است و مراحل بعدی اعم از تغذیه، پرورش و رشد جسمانی و روحی جنین هیچ نقشی، جز استمرار، بقا و رشد وی ندارند.

از این گروهند: امام خمینی[42]، آیت الله صانعی[43]، آیت الله مؤمن قمی[44]، دکتر شهیدی[45] و... و از فقهای اهل سنتی شیخ مصطفی زرقاء، دکتر یوسف قرضاوی و...[46] .

ب) نظر برگزیده

به نظر می رسد قول درست، نظریه سوم باشد، چرا که بر استدلال های محکمی استوار است. بی تردید، فرزند مزبور با هر یک از دو زن، صاحب تخمک و زنی که وی را حمل و زایمان کرده است، ارتباط تکوینی و واقعی دارد، اما نکته مهم این است که کدام یک از این دو ارتباط، ملاک رابطه مادری و فرزندی است؟

از نظر دانش پزشکی به اثبات رسیده است که منشأ پیدایش و سلول سازنده جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و بر اساس آخرین اطلاعات پزشکی، رحم زن، جز نقش های متعددی در تغذیه، رشد، حفظ و نقش هایی شبیه اینها، نقش دیگری ندارد.

از سوی دیگر، عرف از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد، یک نوع رابطه واقعی و طبیعی انتزاع می کند که نسب نام دارد. در عرف گذشته، راه تشخیص پیدایش و تکون فرزند، زایمان و زاییدن بود، ولی این معیار، بعد از پیشرفت های علمی و کشف منشأ پیدایش جنین، اعتبار گذشته خود را ندارد؛ یعنی أماره بودن زایمان مطلق نیست و از نظر قضایی، اثبات خلاف أماره امکان پذیر است، اگرچه قانون گذار اسلام و بشری برای حفظ آرامش کانون خانواده، أماره بودن زایمان را حفظ کرده و واقعیت های علمی و واقعی را در حالات عادی مناط اعتبار تلقی نکرده است.

بنابراین، اگر همان عرف در مورد خاصی یقین داشته باشد که زنی نابارور است، آیا به صرف اینکه قدرت حمل و زایمان دارد، او را مادر تلقی می کند؟ در حالی که در عکس این مورد، یعنی جایی که به علل مختلفی، مثل مرگ مادر، زود رسیدن جنین، وجود خطر جانی برای مادر یا فرزند و… با عمل جراحی جنین از رحم زن بارور بیرون آورده می شود و در رحم مصنوعی با مراقبت های ویژه رشد می یابد، عرف تردیدی ندارد که زن حامل و صاحب رحم، به رغم اینکه او را نزاییده است، مادر واقعی نوزاد محسوب می شود و این دلیلی ندارد، جز اینکه عرف منشأ پیدایش فرزند را غیر از زایمان و حمل می داند. از سوی دیگر، همین ملاک عرفی هم مورد تأیید قانون گذار اسلام قرار گرفته است:

هو الذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً[47].

در این آیه نسب نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است. این معنا، هم از تعبیر «جعل» نسبت به نسب و هم از تفریع «جعل نسب» بر «خلق از ماء» قابل استفاده است. همچنین در آیه «انا خلقنا الإنسان من نطفه أمشاج[48]»؛ امشاج به معنای اخلاط است[49]؛ یعنی همان زیگوت حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک مرد و زن که در اصطلاح متشرعه و فقهی از آن به نطفه أمشاج تعبیر می شود[50]. با عنایت به این معنا، آیه به روشنی دلالت می کند که منشأ ایجاد انسان نطفه است، که مخلوطی از اسپرم و تخمک (دو ماء) می باشد. در این زمینه به آیات[51] و روایات[52] دیگری نیز می توان استناد کرد.