قولنامه
نوشته ای است غالباً عادی حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجرای تخلف از آن پرداخت مبلغی معین است. این توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است. قولنامه یک عمل حقوقی حاصل اراده دو طرف است که خواسته اند با این عمل، حقوق و تکالیفی در روابط حقوقی خود ایجاد کنند مضاف بر این که ماده ۱۰ قانون مدنی که مبتنی بر اصل آزادی قرارداد هاست عمل آنها را به رسمیت می شناسد و در روابط حقوقی آنها مؤثر است. برای پی بردن به ماهیت واقعی قولنامه باید به عقیده طرفین توجه شود. ممکن است قولنامه فقط به امضای یکی از طرفین رسیده باشد و در واقع تعهدی یکطرفه باشد. در این قبیل اسناد که فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی نبوده و لازم الوفا نیست.
آنچه صرفاً قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام به وفا نمایند. اما اگر در قولنامه مسأله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولی که قانوناً باید با سند رسمی واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حکایت از وقوع بیعی میان طرفین نماید و دارای امضای طرفین باشد و جز این امر مطلب دیگری در آن گنجانده نشده باشد، چنین سند یا قولنامه ای از مصادیق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمی نمی توانند به آن اعتبار یا ترتیب اثر دهند. مگر در موارد استثنا.
اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادیباشد میان دو طرف که یک طرف به موجب آن قرارداد متعهد می شود مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ که قسمتی از آن را حین تنظیم قرارداد دریافت می دارد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را بپذیرد و هر دو آن را امضا نمایند چنین قولنامه ای در حقیقت یک قرارداد است و تعهد ابتدایی نیست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذینفع می تواند از طریق مراجع قضایی الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند می تواند حکم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نماید و ممکن است متن قولنامه به نحوی تنظیم گردد که دلالت نماید بر این که قصد طرفین آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در این صورت دادگاه می تواند در صورت تقاضای خواهان، حکم به الزام به انجام معامله رسمی و پرداخت وجه الالتزام صادر نماید.
آثار تنظیم قولنامه در دفاتر اسناد رسمی
احد حسینعلی‌زاده [1][1]
در آغاز، باید عرض کنم که بحث لزوم ثبت قولنامه باید مسبوق به تصویب قانون باشد. در غیر این صورت هر کسی می‌تواند ابطال چنین آئین‌نامه‌ای را از دیوان عدالت اداری بخواهد، زیرا آنچه که در قوانین ما اصل است، اختیاری بودن ثبت اسناد است و موارد اجباری به موجب نصوص صریح 46 و 47 و 48 قانون ثبت مشروحاً بیان شده است و آئیننامه هم نمی‌تواند خالق الزام در به ثبت رسانیدن قولنامه در دفاتر اسناد رسمی باشد، مگر اینکه گفته شود که الزامی در کار نخواهد بود و طرفین اگر از بنگاه معاملاتی بخواهند، در آن صورت قولنامه آنها در دفترخانه به ثبت خواهد رسید، و تنها در این صورت این عمل حقوقی در راستای ماده 10 قانون مدنی قابل توجیه خواهد بود، و اگر الزامی هم در کار نباشد حق وتکلیفی به وجود نخواهد آمد پس باید چاره‌ای اندیشید تا خدای ناکرده دستورالعمل و آئین‌نامه‌ای که به تصویب ریاست معظم قوه‌قضائیه خواهد رسید مصون از تعرض باشد. با عنایت به اهم مشکلاتی که فقط به بعضی از آنها در فراخوان کانون سردفتران مرکز اشاره شده مطلب معنونه مهمتر و بالاتر از آن است که بتوان چنین مشکل بزرگ اجتماعی را تنها در قالب یک دستورالعمل ساده و آن هم در یک فرصت بسیار کوتاه و با تعیین ضرب‌الاجل نسخه نوشت، چنین حرکت بزرگی باید پشتوانه قانونی داشته باشد مهمترین رئوس مطالبی که باید مطمح نظر باشد عبارتند از:
1 اگر الزام بنگاه ها و مردم موضوع اصلی دستورالعمل پیشنهادی باشد لاجرم مخالف مواد 46 و 47 قانون ثبت خواهد بود.
2 در شرایط فعلی تمامی بنگاه‌های معاملاتی اعم از مسکن و اتومبیل مجوز فعالیت خود را از اتحادیه‌های صنفی که آنها نیز زیرنظر وزارت بازرگانی هستند کسب می‌نمایند. اگر قوه‌قضائیه بدون جلب نظر اتحادیه‌های صنفی و خصوصاً وزارت بازرگانی دستورالعمل الزام‌آوری را تصویب نماید قطعاً اصل تفکیک قوا خدشه‌دار خواهد شد مگر اینکه سازمان ثبت اسناد واملاک کشور را به اجرای بند 5 قسمت الف تبصره 32 قانون بودجه سال 80 که سازمان موظف است اشتغال به شغل مشاوران املاک و خودرو را بررسی نماید، مکلف نمائیم تنها در آن صورت سازمان می‌تواند درحدود قوانین، دستورالعمل‌های مربوطه را صادر و اجرای آنها را از بنگاه‌ها بخواهد.
3 در سال 1382 وزارت مسکن و شهرسازی دستورالعمل و ضوابط پیش‌فروش واحدهای آپارتمان را مورد تصویب قرارداد، لهذا جلب نظر وزارت مزبور درتدوین چنین دستورالعملی خالی از فایده نخواهد بود.
4 استعمال لزوم ثبت مبایعه نامه در دفاتر اسناد رسمی عبارت صحیحی به نظر نمی‌رسد، حاصل مشاجرات علمای فن در این زمینه توجهاً به مواد 46 47 48 قانون ثبت (قولنامه) یا تعهد به بیع است نه مبایعه‌نامه، و سندی هم که توسط دفاتر اسناد رسمی به صورت رسمی تنظیم خواهد شد قولنامه یا تعهدنامه خواهد بود.
5 نظر فراخوان کانون فقط منصرفه معاملات واقع در بنگاه‌های مسکن است بنا به اهم مشکلاتی که پس از تنظیم قولنامه مطرح شده همان مشکلات در بنگاه‌های اتومبیل نیز جاری و ساری است.
6 طرح مذکور باید شامل معاملات انتقال املاک و مصالحه سرقفلی و خودرو باشد و مثلاً اجاره باید استثناء بر آن باشد، زیرا اجاره عادی مقبول قانون موجر و مستأجر مصوب 1376 میباشد.
7 در کنار مزایایی که برای تنظیم و ثبت قولنامه ها در دفاتر اسناد رسمی وجود دارد پیش‌بینی می‌شود که پاره‌ای از مردم عادی، قولنامه تنظیمی در دفاتر اسناد را به خاطر رسمیت آن، بیع قطعی تلقی نموده و به جهت کم‌هزینه وغیرتشریفاتی بودن آن،خود را بی‌نیاز از تنظیم سند بیع قطعی و مصالحه سرقفلی بدانند مخصوصاً اینکه دایره اجرای ثبت ضمانت بسیار محکمی است که بالاخره بدون اینکه روزی به وجود فروشنده نیازی باشد خریدار یا وراث او می‌توانند مورد قولنامه را به صورت تملیکی، آن هم از طریق اجرای ثبت به نام خود انتقال دهند، مضافاً اینکه ارزش و بار اثباتی چنین قولنامه‌ای مستحکم‌تر از وکالت‌نامه‌های متضمن نقل و انتقال میباشد زیرا جنون و موت و سفه احد متعاملین هم نمی‌تواند چنین تأسیسی را از هم بگسلد.
از بعد مادی قضیه هم می‌شود به برهه‌ای از زمان اشاره نمود که هزینه های قطعی خودرو با وکالت آن اختلاف بسیاری پیدا کرده بود تا جایی که اکثریت قریب به اتفاق نقل و انتقالات خودروها به خاطر غیر تشریفاتی و کم‌هزینه بودن آن از طریق وکالت مورد معامله قرار می‌گرفت. سازمان ثبت اسناد واملاک برای متوقف نمودن این رویه از اهرم هماهنگ‌سازی هزینه‌های قطعی و وکالت سود جست، نتیجه حاصله برعکس وضعیت اول بود یعنی آمار نقل وانتقالات قطعی بر آمار نقل و انتقالات وکالت فزونی گرفت، و در حال حاضر استفاده از وکالت در نقل و انتقال خودروها فقط در موارد استثنایی مثلاً عدم دسترسی به وکیل استفاده میگردد. به نظر می‌رسد وضعیت تزلزل‌آمیز قولنامه‌های تنظیمی در بنگاه‌ها موجب می‌شود که بالاخره طرفین معامله خصوصاً خریدار جهت تنظیم سند قطعی و یا وکالت اجباراً در دفترخانه حاضر شوند، اما اگر قولنامه به صورت رسمی در دفاتر اسناد، ثبت گردد این امید از بین خواهد رفت. در شرایطی که نویسندگان محترم فراخوان کانون فرقی بین مبایعه‌نامه و قولنامه قائل نیستند از مردم عادی چه انتظاری می‌توان داشت؟ ماده 12 آئیننامه ماده 20 قانون دفاتر اسناد رسمی، دفترخانه‌ها را از تصدیق امضای ذیل معاملات مربوط به اموال غیرمنقول را منع نموده است، علت حکم واضح است زیرا در عرف مردم با مبلغ 10500 ریال می‌شود یک معامله مثلاً شصت میلیون تومانی را رسمیت بخشید حال تصور فرمائید اگر چنین عملی به صورت رسمی و آن هم در اوراق مخصوص و بهادار و با مهر پرسی و با هزینه 31750 ریال صورت گیرد در نظر عرف مردم یعنی معافیت از بوروکراسی‌های اداری و مالیات نقل و انتقال و عوارضات و خلافی‌های شهرداری وحق بیمه سازمان تأمین اجتماعی و حق‌الثبت و حق‌التحریر.
علی‌ای‌حال حقیر منکر مشکلاتی که در تنظیم قولنامه‌ها در بنگاه‌ها وجود دارد نیستم وعقیده‌مندم که باید راه‌حل اصولی پیدا کرد، اما راه‌حل آن نیست که قولنامه‌ها الزاماً در دفاتر اسناد رسمی تنظیم گردد، قولنامه باید در نظر عرف باید همان قولنامه بماند و ما نباید چنین تأسیسی را بعد از 73 سال از تاریخ قانون ثبت بر هم زنیم و آثار گرانبهای مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت را خنثی نمائیم. من پیشنهاد می‌کنم ریشه حل مشکلات را در مدیران و گردانندگان بنگاه‌ها و سازمان ثبت اسناد و املاک جستجو نمائیم. برای استقرار این ایده دو راه‌حل زیر پیشنهاد میگردد:
الف اگر سازمان ثبت برابر بند 5 قسمت الف تبصره 32 قانون بودجه سال 80 مدیران بنگاه‌ها را از میان دارندگان لیسانس حقوق قضایی انتخاب و انتصاب نماید و یا به بنگاهی که فاقد مشاور فنی (لیسانس حقوق قضایی) باشد اجازه فعالیت ندهد، بسیاری از مشکلات احصاء شده قطعاً حل خواهد شد. این حرکت یک نتیجه بسیار مثبت دیگری هم خواهد داشت و دولت و مجلس هم باید از هر جهت پشتیبان سازمان ثبت اسناد و املاک باشند و آن جنبه اشتغال‌زایی طرح است بدون این که ریالی بار مالی بر دولت داشته باشد.
ب اگر سازمان ثبت اسناد و املاک پایگاهی را در سایت اینترنتی تحت عنوان اطلاعات مربوط به املاک (بازداشتی رهنی) و اشخاص (ممنوع‌المعامله محجور ورشکسته) و اسناد (اسناد جعلی، اوراق مفقودی و سرقتی و غیره...) ایجاد نماید همان افراد لیسانس حقوقی که در بنگاه ها به کار گرفته شده‌اند می‌توانند در عرض چند ثانیه پاسخ اهم مشکلاتی که بدان اشاره شد قبل از تنظیم قولنامه مدنظر داشته باشند. در خاتمه خاطر نشان می‌کنم که به دلیل فقدان چنین سایتی خود دفاتر اسناد رسمی نیز در معرض رنج و عذابند زیرا اطلاعات استحصالی به دلیل ورود اطلاعات ناقص (اشتباه در پلاک اصلی و فرعی و بخش و مشخصات سجلی ناقص اشخاص و مسامحات کاربران) قابل اعتماد نمی‌باشند، من از کانون محترم سردفتران تقاضا دارم تصور نکنند که نوشتن قولنامه در دفاتر اسناد رسمی اهم مشکلات احصاء شده را حل و فصل خواهد نمود و هم نانی را به سردفتران ارزانی خواهد کرد. تقاضا می‌شود بیشتر دقت شود، چرا که اندیشیدن به منافع بلند مدت اجتماع و جامعه صنفی سردفتران منافع بلند مدت اجتماع و جامعه صنفی سردفتران بهتر و ماندگارتر از بهتر و ماندگارتر از منافع کوتاه مدت و آنی است.
قرارداد تشکیل بیع
الف. تجدید موضوع : در روابط بین اشخاص مواردی پیش می آید که نیاز به تشکیل بیع برای دو طرف احساس می شود ولی زمینه انشای فعلی آن یا تنظیم سند رسمی انشاء به علت فقدان شرایط قانونی تشکیل عقد یا تنظیم سند رسمی تشکیل عقد ویا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هردو طرف برای اجرای مفاد عقد ویا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هردو طرف برای اجرای مفاد عقد وتسلیم آنچه به وسیله عقد بر عهده او مستقر می شود ، فراهم نیست . مثلاً برای تنظیم سند رسمی انتقال مال غیر منقول انجام استعلامات از سازمانهای دولتی به منظور روشن شدن وضعیت ملک مورد معامله از حیث مقررات ارضی و کشاورزی وشهرداری وغیره وجلب موافقتهای سازمانهای مربوطه لازم است ، و در نتیجه، شرایط موجود اجازه انشاء عقد یا تنظیم سند رسمی انتقال را در زمان دلخواه به طرفین نمی دهد . از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از فراهم شدن شرایط یا رفع موانع موجود،مبادرت به تشکیل قرارداد عادی یا رسمی می کنند که موضوع آن، تعهد هریک ازدو طرف در برابرطرف دیگر به تشکیل بیع مال مزبور، پس از فراهم آمدن زمینه تشکیل یا تنظیم سند تشکیل آن است .
دراین مقاله منظور،ارزیابی وضعیت اینگونه قراردادها و تعهدات از نظر قانون واثرآنها و طرح وبررسی مسائل مربوط به آن است،اعم از قراردادها وتعهدات مربوط به اموال منقول یا غیر منقول . بنابراین،موضوع این مقاله قرارداد تشکیل بیع می باشد که اثرآن پیدایش تعهد برانشای بیع است و در نتیجه موضوع مزبور با بیع مال منقول ویا غیر منقول تفاوت دارد .
این مسأله که آیا بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی اعتبار و اثر حقوقی دارد یا خیر، از آن جهت که موضوع آن را خود عقد بیع تشکیل می دهد داخل در عنوان بحث این مقاله، که به قرارداد برانشای بیع و تشکیل آن در آینده می پردازد ، نیست و بررسی آن به فرصتی دیگر موکول می شود ، اگر چه بیع بدون تنظیم سند رسمی نسبت به مال غیر منقول با تعهد بر بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی از جهت تحلیلی، خالی از مشابهت نیست .
دراینجا لازم است این نکته روشن شود که انتخاب عنوان « قولنامه » برای موضوع بحثهای حقوقی مربوط به وضعیت و آثار تعهدات و قراردادهای مربوط به فروش مال غیر منقول، از جهت تحلیلی، گزینشی صحیح به نظر نمی رسد زیرا،از یک طرف، قولنامه درقانون موضوع تعریف شده ای نیست ومنظور از آن در معنای متعارف، نوشته ای عادی است که پیش از تشکیل بیع بین طرفین و معمولاً نسبت به مال غیر منقول با عبارات و مفاهیم گوناگون ومتفاوت به وسیله ایشان تنظیم و امضاء می شود و قراردادهایی را در بر می گیرد که منعکس کننده نظریات واهداف خاص طرفین است ، واز طرف دیگر،به علت عدم آشنایی تنظیم کنندگان آن با موازین قانونی، مفاد ومندرجات آن غالباً مهم وبا ضوابط حقوقی غیر منطبق و مفاهیم آن گاهی با هم متناقض است .
بنابر آنچه ذکرشد، اگر موضوع بحث قولنامه باشد ، باید مانند عنوان اجاره نامه و وکالتنامه و نظائر آن ، مسائلی که پیرامون دلیلیت و شرایط سندیت آن دور می زند، مورد بررسی قرار گیرد . ولی هرگاه موضوع بحث پاره ای از مندرجات آن مانند تعهدات و قراردادهای منعکس در قولنامه و وضعیت حقوقی این قراردادها نظیر تعهدات و قراردادهای مربوط به بیع مال غیر منقول و خود بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باشد (که همین موضوعات نیز تحت عنوان قولنامه معمولاً مورد بحث قرار می گیرد)، دیگر عنوان « قولنامه » نمی تواند داشته باشد بلکه موضوع بحث باید ماهیتهای حقوقی مطلق یا مقید ثبت نشده یا مندرج در سند عادی مانند قرارداد تشکیل بیع یا بیع مال غیر منقول ثبت نشده یا منعکس در سند عادی باشد . بنابراین، آنچه در عرف عام بنام « قولنامه » نامیده می شود وبرحسب موارد دارای مندرجات ومفاهیم گوناگون و مبهم است،عنوان مشخص حقوقی نیست و محتوای مشخص حقوقی ندارد ونباید بطور کلی محور مباحث حقوقی قرار گیرد ، هرچند که محتوای هریک از قولنامه های تنظیم شده با لحاظ عبارات و مفاهیم خاص خود ، می تواند از حیث وضعیت و آثار حقوقی و روابط طرفین ، موضوع بحث و بررسی واقع شود. در حقیقت ، آنچه معمولاً مورد بحث قرار می گیرد ، وضعیت وآثار قراردادها و تعهدات منعکس در سند عادی بنام « قولنامه » است ،ولی آنچه موضوع این مباحث معرفی می گردد « قولنامه » است که مفهوم یک سند عادی را دارد .
به این ترتیب ، انتخاب « قولنامه » به عنوان موضوع بحثهای مربوط به وضعیت و آثار قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول یا مربوط به معاملات این اموال منعکس در قولنامه از دو جهت ناصحیح به نظر می رسد : یکی از این حیث که قولنامه سند است نه مسند، و بحث در مورد مسند بجای سند گونه ای خلط مبحث است هر چند که بحث از جنبه ارتباط قراردادهای مذکور به نوشته عادی قولنامه دنبال می شود ، ودیگر از این جهت که محتوای یک قولنامه متداول بین مردم ،انحصاراً یک بیع یا قرارداد تشکیل بیع یا تعهد بر خرید و فروش نیست بلکه ممکن است یک قول و وعده ساده بر تشکیل معامله در آینده یا یک انشای معلق ویا مفاهیم دیگری که در اصل فاقد ارزش حقوقی است باشد ، که در نتیجه تخصیص بحث به بیع یا تعهد بر بیع مال غیر منقول، زیر موضوع « قولنامه » ، حتی با حقیقت محتوای همه قولنامه ها سازگار نیست .
بنا به جهات ذکر شده بالا،موضوع بحث این مقاله ، قرارداد تشکیل بیع (قرارداد انشای بیع ) معرفی گردید .
ب. تقسیم موضوع : موضوع این مقاله از جهات متعدد قابل بررسی است و بدین جهت به شرح زیر تقسیم و مطالعه می شود :
مبحث نخست - وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع
مبحث دوم - اثر حقوقی قرارداد تشکیل بیع
مبحث سوم - مسائل
مبحث 1
وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع
آنچه در این گفتار اصولاً مودر بحث قرار می گیرد این است که آیا قرارداد انشای بیع از نظر حقوقی معتبر است یا خیر ؟هرچند محور بحث، اساساً حقوق مدنی و مقررات موضوعه قانون مدنی است ولی تحلیل این قسمت از مقاله ، بدون بررسی هرچند اجمالی مبانی فقهی مسأله ، تحلیلی خالی از ضعف نخواهد بود . بدین جهت مناسب است، به اختصار، آن را از جهت فقهی مطالعه کنیم .
گفتار نخست
وضعیت قرارداد تشکیل بیع از جهت فقهی
وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع را باید از دو حیث در فقه بررسی کرد: یکی از حیث حدود ومصادیق عقود معتبر،و دیگری از جهت موضوع قرارداد مزبور .
پس ، مطالب این گفتار را در دو بحث ویک نتیجه می آوریم .
بحث یکم : حدود ومصادیق عقود معتبر
آیا انشاءات حقوقی دو طرفه منحصراً در صورتی اثر حقوقی دارد که در قالب یکی از عقود مشخص مذکور در فقه باشد ، یا اینکه هر انشای حقوقی دو طرفه در هر قالب و چارچوب معتبر است و حد وحصری برای آن نمی تون شناخت ؟
نظریه حصری بودن الگوهای معاملاتی اگر چه در زمانهای گذشته طرفداران زیادی داشت ولی امروزه چندان مورد توجه نیست . با این حال، بعضی از فقیهان معاصر، اعتبار و لزوم رعایت قراردادها وتعهداتی را که در قالب عقود معین انشاء نشده باشد،تحت عنوان شروط ابتدائی انکار کرده و این عدم اعتبار را به اجماع نسبت داده اند . در حالی که،برعکس ، بعضی دیگر هرنوع قرارداد عقلایی را که به اراده طرفین انشاء شود و دلیلی برفساد آن نباشد ، معتبر و لازم الوفاء دانسته اند .
آن عده که عقود معتبر را منحصر به عقود معین توصیف شده در زمان شارع دین (ص) دانسته اند ، استدلال خود را عمدتاً برمبانی اصل عدم و حمل عمومات عقود برمعاملات معهود و شناخته شده و نیز اجماع منقول استوار کرده اند .
از یک طرف، اصل این است که هیچ مال یا حقی از شخصی به دیگری انتقال نمی یابد و هیچ شخص متعد و مکلف نمی شد مگر به وسیله منشئاتی که در زمان شارع متداول واعتبار آن قولاً یا فعلاً یا تقریراً مورد تأیید او بوده است. بنابراین ،اعتبار حقوقی منشئات دیگر و جریان آثار حقوقی آنها مورد تردید و به حکم اصل عدم،محکوم به بی اعتباری است. از طرف دیگر، عمومات عقود - نظیر « اوفوا بالعقود » عمومات مطلق نیست بلکه مقید و محدود است و مثلاً « الف » و « لام » واقع در کلمه «عقود» ، « الف » و «لام » عهدی است که جمع عقود را محدود به عقود معهود و شناخته شده در زمان شارع می سازد .
اما بررسی ادله و قواعد فقهی مربوطه این تضییق ومحدودیت را در روابط معاملاتی نفی می کند ،زیرا عمومات و اطلاقات فقهی نظیر آیه های «اوفوا بالعقود » و « تجاره عن تراض » و احادیث حاوی عبارت « المؤمنون عند شروطهم » یا « المسلمون عهد شروطهم » ، همچنانکه مورد استدلال قرار گرفته است، دلالت بر اعتبار هر عمل حقوقی دارد که عرفاً عنوان عقد برآن اطلاق می شود و مورد تراضی طرفهای مربوط قرار می گیرد ، زیرا مسلماً اصطلاح عقد یا تجارت ونظایر آن ،حقیقت شرعیه ندارد و عناوین مزبور در همان معانی متداول عرفی به کار رفته که در صورت تردید ،اصل، عدم حقیقت شرعیه است :
1. واژه « العقود » در جمله « اوفوا بالعقود » جمع با « الف » و « لام » است و چنین جمعی در زبان عرب افاده عموم می کند که ، با در نظر گرفتن این امر، آیه مذکور چنین معنی می دهد : « ای کسانی که گرویده اید ! به همه قراردادها پای بند باشید » .
از طرفی دیگر، دلیلی براینکه « الف » و « لام » در « العقود » عهدی باشد وجود ندارد و «الف» و « لام » جنس نیز امکان دارد در جمع بکار رود ، که در این صورت ،منظور از جنس عقود در صیغه « العقود » هریک از انواع عقد نظیر بیع واجاره وانواع عقود غیر معین است واز جهت اصولی در صورت تردید در تقید مفهوم عام مربوط به جمع مصدر به « الف » و «لام» ، اصل ، عدم تقید است .
2. با ملاحظه صدر آیه 29 سوره نساء (یا ایها الذین آمنوا لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل … ) معلوم می شود که جمله « تجاره عن تراض » ، از حیث نوع و ماهیت معامله ، شامل عقود معین وغیر معین که موضوع آن بطور مستقیم،مال یاتعهد برانجام عملی که منتهی بر انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرفهای مربوطبه آن را تأیید می کند . زیرا واژه «تجارت» نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد . و ظاهر آیه این است که تجارت ناشی از تراضی ، اکل مال دیگری را مباح می کند، نه اینکه جواز کل مال مزبور، موارد تجارت معتبر ناشی از تراضی را محدود به معاملاتی کند که موضوع آن مستقیماً مال و نتیجه بی واسطه آن اکل مال باشد . بنابراین ،معنی آیه مزبور چنین می شود : « ای کسانی که گرویده اید! اموال یکدیگر را به ناروا مخورید مگر اینکه از راه تجارت حاصل از تراضی شما باشد » .
3. جمله « المؤمنون عند شروطهم » یا « المسلمون عند شروطهم » که در احادیث معتبر و متعدد در جهت اعتبار شرط و لزوم رعایت آن مورد استناد قرار گرفته است نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها باشد. زیرا صرفنظر از اینکه در بعضی ازکتب لغت واژه « شرط » بطور مطلق به معنی پیمان آمده و این اطلاق شامل تعهد مستقل وتعهد مندرج ضمن عقد می شود ، حتی اگر معنی حقیقی و اصلی آن را پیمان مندرج ضمن عقد بدانیم و بکار رفتن آن را در معنی مطلق نسبت به معنی اصلی مجاز تلقی کنیم ، با لحاظ اینکه در اصطلاح فقهی و در احادیث به فراوانی در معنی مطلق بکار رفته است، استنباط این معنی از آن در اصطلاح فقهی بعید به نظر نمی رسد . براین مبنا وبا لحاظ مفهوم عام که از کلمه جمع مضاف «شروطهم» استفاده می شود ، اعتبار عقود غیر معین را می توان از آن استنباط کرد .
4. آیات فراوانی از قرآن به روشنی بر اعتبار مطلق معاهدات و پیمانها و لزوم اجرای تعهدات مربوط به آنها و زشتی پشت پا زدن به آنها دلالت دارد ، که با لحاظ اینکه قراردادهای مزبور مقید به نوع خاصی نشده است ودر نظر گرفتن تنوع این معاهدات از حیث اسکلت و شرایط، در شمول آیات مزبور نسبت به پیمانهای غیر معین تردیدی باقی نمی ماند .
5. افراد جامعه در روابط خود برای قراردادهایی که انشاء می کنند ارزش و اعتبار قائلند و خود را به تعهدات آن ملزم می دانند و اشخاصی را که آن را محترم نمی شمارند ، سرزنش و محکوم می کنند ، بی آنکه در این وضعیت بین عقود معین و غیر معین تفاوتی بگذارند و این روش به زمان حاضر اختصاص ندارد و در عصر پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله نیز جریان داشته است، در حالی که از شارع و امامان علیه السلام ، ردّ یا تحدیدی نسبت به آنها به ما نرسیده است . این وضعیت نیز صحت ونفوذ عقود غیر معین را از جهت فقهی ثابت می کند .
با لحاظ آنچه در بالا ذکر شد، باید معتقد به اعتبار مطلق قراردادها ، مگر آن دسته که با موازین شرعی مغایرت دارد ، گردید .
بحث دوم : موضوع قرارداد تشکیل بیع
موضوع قرارداد تشکیل بیع ، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد برانشای آن است . هرگاه قرارداد مزبور برحسب اراده طرفین معوض باشد - یعنی هریک از ایشان براساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشای بیع شده باشد - موضوع قرارداد ،هرچند به ظاهر، موضوعی واحد به نظر می رسد اما در حقیقت متعدد است و تعهد هریک به انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار، در برابر تعهد دیگری به انشای آن ، به عنوان دیگر قرارداد؛ یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد برخرید آن می کند ، که دراین مورد ، نتیجه انجام تعهد طرفین پیدایش ماهیت حقوقی واحد یعنی عقد بیع است . اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف غیر معوض باشد- یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری تعهد برانشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد - مورد این قرارداد در حقیقت واحد است ، اگرچه اجرای آن و تأثیر انجام تعهد متعهد ، در تشکیل عقد، مستلزم همکاری اراده طرف دیگر درایجاد این ماهیت است ؛ زیرا تعهدی بر عهده طرف دیگر بر انشای متقابل عقد قرار نگرفته بلکه این طرف صرفاً متعهد له در قرارداد تشکیل بیع است . در نتیجه، او خواهد توانست از این همکاری اراده در جهت ایجاد عقد خودداری و تعهد مزبور را از ذمه متعهد ، مانند هرطلب دیگر، اسقاط کند.
عمل حقوقی مانند عمل مادی می تواند مورد تعهد قرار گیرد که، در صورت امتناع، متعهد به انجام آن ملزم می شود .
فقهاء تعهد برانجام عمل حقوقی را صحیح دانسته اند، منتها آن را به صورت شرط ضمن عقد،مورد بررسی قرار داده و بنابر نظر اقوی اجبار مشروط علیه را به انجام عمل حقوقی، در صورت خودداری او از انجام شرط ، ممکن تلقی کرده اند .
به کمک تحلیل مسأله و در نظر گرفتن ضوابط فقهی، مانعی برای اعتبار قراردادی که موضوع خود قرارداد عمل حقوقی باشد، در فقه به نظر نمی رسد زیرا ، از حیث عمل مورد تعهد در قرارداد، تفاوتی بین عمل مادی و عمل حقوقی وجود ندارد .
نتیجه گفتار یکم :
با در نظر گرفتن مطالب بالا، باید گفت قرارداد تشکیل بیع از جهت فقهی قراردادی معتبر و لازم الاجراء است و در صورت امتناع متعهد ، طرف دیگر قرارداد می تواند الزام او را به اجرای مفاد قرارداد مزبور درخواست کند .
گفتار دوم :
وضعیت قرارداد تشکیل بیع در حقوق مدنی
هرچند انطباق مقررات قانون مدنی با موازین فقهی و عدم مغایرت آنها با هم مورد تأیید مراجع رسمی قرار گرفته است وحکم فقهی مسأله موضوعی این مقاله اصولاً باید در حقوق مدنی نیز ثابت باشد، با این وصف،به نظر می رسد که بررسی مسأله، با تکیه بر نصوص خاص قانون مدنی وبا در نظر گرفتن رویه قضائی ، چهره دیگری را از استدلال و تحلیل حقوقی برای اثبات حکم مسأله ارائه می دهد . لذا مطالب این گفتار را در چهار بحث زیر مطالعه می کنیم :
بحث یکم :
وضعیت قرارداد تشکیل بیع در قانون مدنی ،از حیث حدود مصادیق عقود معتبر :
با وضع ماده 10 قانون مدنی که مقرر میدارد « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » ، مجالی برای تردید در اعتبار حقوقی قراردادهایی که دارای الگوی عقود معین نیستند و نیز مخالفتی با موازین قانونی ندارند ، باقی نمی ماند .
قراردادی که مورد آن تشکیل عقد بیع مالی - اعم از معین یا غیر معین- است ، از یک طرف یکی از اقسام عقودی است که قالب هیچ یک از عقود معین را ندارد واز مصادیق عقودی است که در ماده 10ق.ک.، به نام قراردادهای خصوصی معرفی شده است، و از طرف دیگر ،هیچ مانع قانونی و دلیل حقوقی اعتبار آن را نفی نمی کند . بنابراین ،قرارداد مزبور را در صورتی که مخالف مقررات نباشد ، باید از حیث شمول قراردادهای معتبر، صحیح و لازم الاتباع دانست .
بحث دوم :
موضوع قرارداد تشکیل بیع
همانطور که سابقاً بیان شد، موضوع قرارداد مورد بحث،یک فعل مثبت حقوقی است که انجام آن مورد تعهد قرار می گیرد .
درماده 214 قانون مدنی که مقرر می دارد « مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند »، نسبت به عمل مورد قرارداد ، تفاوتی بین عمل حقوقی مانند انشای عقد یا ایقاع وعمل مادی مانند احداث ساختمان وحفر چاه وجود ندارد . بنابراین ، در صورتی که متعهد از انجام تعهد ناشی از قرارداد مزبور یعنی انشای عقد بیع خودداری کند ، متعهد له می تواند از الزام او را به انجام تعهد مزبور درخواست نماید .
این توجیه که عمل حقوقی مورد تعهد مخلوق اراده شخص متعهد است والزام متعهد به خلق ارادی ماهیت حقوقی ، معقول نیست ، نمی تواند درخور پذیرش باشد ؛ زیرا طبق قاعده کلی مستخرج از مواد اولیه ( مواد 220 و 222 و 237 و 238 قانون مدنی ) در موارد امتناع متعهد از انجام تعهد مانند مورد تعهد مادی نیازی به اراده آزاد او برای انجام عمل مورد تعهد نیست و اراده حاکم در این موارد به جانشینی اراده آزاد متعهد، موجد عمل مورد تعهد خواهد بود .
بحث سوم :
مطالعه تطبیقی
در حقوق فرانسه ،ماده 1589 قانون مدنی این کشور، برای تعهد مشترک طرفین برایجاد بیع ، ارزش بیع را می شناسد و مقرر می دارد : «وعده بیع ، در صورتی که دو طرف نسبت به شیئی و قیمت آن رضایت مشترک داشته باشند، ارزش بیع دارد …» . شناسایی ارزش بیع برای تعهد مشترک طرفین به انشای عقد عجیب می نماید ،زیرا در تعهد بر بیع ایجاد بالفعل بیع مورد اراده طرفین نیست بلکه پیدایش تعهد مشترک برایجاد آن در آینده مورد نظر ایشان است . تعهد بربیع را نمی توان یک بیع معلق تلقی کرد ، زیرا درتعهد بر بیع اصولاً انشای بیع مورد اراده طرفین نیست تا ماهیت مورد اراده منجز یا معلق باشد بلکه منظور طرفین ایجاد تعهد بر انشای آن در آینده است .
بدیهی است همانطور که نویسندگان حقوق مدنی فرانسه متذکر شده اند، تعهد یکطرفه بر فروش یا خرید مال با تعهد مشترک طرفین بر بیع متفاوت است . در تعهد یکطرفه یکی از دو طرف تعهد بر فروش یا خرید می کند و طرف دیگر صرفاً این تعهد را می پذیرد بدون اینکه متقابلاً او هم تعهد برخرید یا فروش بکند .
با مطالعه پاره ای آراء قضائی و بعضی از تألیفات حقوقی ، به نظر می رسد که به پیروی از ماده 1589 قانون مدنی فرانسه که اراده تشکیل قرارداد بر بیع با اراده تشکیل خود بیع درآن مخلوط گردیده ، قبول یک طرف نسبت به تعهد فروش یا خرید طرف دیگر با قبول تشکیل عقد بیع یا حتی قبول ایجاب بیع اشتباه شده است ،زیرا در بعضی از آراء و نوشته ها تصریح گردیده که تعهد یکطرفه بر فروش ، ارزش بیع را به دست نمی آورد مگر اینکه به وسیله خریدار قبول شود .
قبول خریدار نسبت به تعهد بر فروش طرف دیگر نباید با قبولی که در برابر ایجاب بیع صادر میگردد اشتباه شود . قبول تعهد بر فروش،صرفاً موافقت با تحقق یافتن تعهد یکطرفه فروشنده به سود قبول کننده است ، در صورتی که قبولی که در برابر ایجاب فروشنده ابراز می شود ، مشارکت در تشکیل بیع است که التزام خریدار را نسبت به اجرای آثار بیع در بر دارد .
بحث چهارم :
بررسی مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت در مورد تعهد به بیع مال غیر منقول
دراین بحث این مسأله بررسی می شود که صرفنظر از اعتبار یا عدم اعتبار عقود ثبت نشده راجع به اموال غیرمنقول، آیا مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت شامل قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول نیز می شود یا خیر ؟ آیا ثبت قرارداد مزبور نیز مانند ثبت بیع مال غیر منقول،الزامی است یا خیر ؟
بادر نظر گرفتن ماهیت قرارداد تشکیل بیع، به نظر می رسد که این قرارداد اصولاً خارج ازشمول مقررات مواد 46 تا 48 قانون ثبت است ، زیرا :
ظاهر این است که منظور قانونگذار از عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک ، معاملاتی است که مستقیماً مربوط به عین یا منافع اموال غیر منقول می شود ، یعنی موضوع مستقیم برآنها اموال مذکور باشد ، در صورتی که موضوع مستقیم قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول، یک عمل حقوقی است که عبارت از انشای بیع باشد، و مال غیر منقول، موضوع بیعی است که طرفین متعهد به انشای آن می شوند . افزون بر این ، از آنجا که مقررات مواد 46 تا 68 ق.ث. و الزامی بودن ثبت اسناد مورد این مواد از مقررات استثنایی است هرگاه در شمول مقررات آنها نسبت به قرارداد تشکیل بیع تردید شود ، مقتضای اصل، عدم شمول است .
ممکن است ایراد شود که فلسفه الزامی شدن ثبت اسناد مذکور، یعنی جلوگیری از انجام معاملات معارض ، نسبت به اموال غیر منقول، در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول نیز موجود است واین امر شمول مقررات مواد مذکور را نسبت به این قرارداد نیز ایجاب می کند . زیرا ممکن است شخصی بدون تنظیم سند رسمی ، قراردادهای متعددی در برابر اشخاص مختلف ، نسبت به تشکیل بیع یک مال غیر منقول منعقد کند و درهریک از آنها متعهد به انتقال و بیع آن مال به طرفهای متفاوت قراردادها شود .
اما این ایراد با توضیح زیر برطرف می شود :
علاوه بر اینکه فلسفه وضع مقررات در صورتی که به عنوان علت وضع مورد تصریح قانوگذار قرار نگرفته باشد ، نمی تواند وجوداً و عدماً ملاک اثبات و نفی این مقررات قرار گیرد تا بتوان مقررات مذکور را به قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول نیز تسری داد ، اصولاً فلسفه مزبور را نمی توان در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول، همانند بیع مال غیر منقول محقق دانست ؛ چه اینکه در بیع مال غیر منقول معمولاً تمام ثمن هنگام بیه به بایع تسلیم می شود وانگیزه تحصیل غیر قانونی مال از راه انجام معاملات مکرر نسبت به یک مال، بایع را وسوسه می کند ، اما در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول،چون هنوز مبیع به خریدار انتقال نمی یابد و طرفین صرفاً در برابر یکدیگر تعهد بر انشای بیع می کنند ، به این جهت در وضع طبیعی و عادی ، متعهد به فروش، مالی بدست نمی آورد تا این موضوع انگیزه او در عقد قراردادهای متعارض متعدد شود واگرهم در مواردی مبلغی به عنوان پیش پرداخت به بایع تسلیم می شود میزان آن محدود و جزئی خواهد بود. به این ترتیب ، فلسفه جلوگیری از انجام معاملات متعارض در قرارداد تشکیل بیع مال غیر منقول یا اصلاً تحقق ندارد ویا از آنچنان توانی که آزادی اراده در قراردادها را محدود کند برخوردار نیست .
مبحث 2
اثر حقوقی قرارداد تشکیل بیع :
اثر حقوقی این قرارداد را می توان از دو جهت بررسی کرد که این امر در دو گفتار زیر انجام می شود :
گفتار نخست
تأثیر قرارداد تشکیل بیع در ایجاد تعهد
تردید نمی توان داشت که قرارداد تشکیل بیع ،هریک از طرفین را در برابر طرف دیگر، متعهد به تشکیل بیع می کند . در این مورد تفاوتی بین مبیع معین و غیر معین ، منقول و غیر منقول وجود ندارد . مثلاً هرگاه شخصی تعهد کند که تا یک سال ماهیانه ده تن پنبه از نوع مشخص به شرکت تولید پارچه بفروشد و شرکت تولید پارچه خرید آن را تعهد کند ، طرفین در برابر یکدیگر ملزم به تشکیل بیعهای مزبور در هر ماه خواهند بود . زیرا:
بی تردید، قرارداد مزبور یکی از قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی و معتبر است . همچنین مطابق ماده 210 قانون مدنی « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود » . و نیز طبق مواد 220 و 221 و 222 قانون مدنی عقد طرفین معامله را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می کند و هرکس تعهد به انجام یا ترک عملی کند، ملزم به انجام آن خواهد بود .
با در نظر گرفتن اطلاق مقررات مزبور ، از حیث عملی که انجام یا ترک آن مورد تعهد قرار می گیرد ، تفاوتی بین عمل مادی مانند طرح آبرسانی یا احداث ساختمان و بین عمل حقوقی مثل انشای بیع یا ایقاع ابراء وجود ندارد و مقررات مزبور موارد اعمال حقوقی را نیز در بر می گیرد .
در نتیجه ،هرکس تعهد به انجام یک عمل حقوقی و از جمله خرید و فروش مالی کند ، ملزم به اجرای تعهد خود وتشکیل بیع خواهد بود . افزون بر اطلاق نصوص بالا،کلمه « عملی » که در ماده 214 قانون مدنی ( «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هریک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند » ) به عنوان مورد معامله معرفی گردیده است، با اطلاق خود شامل عمل حقوقی می شود .