تحقیق مقاله ضمانت نامه های بانکی

ضمانتنامه های بانکی

 در تجارت بین المللی، برای خرید کالا یا خدمات، اغلب ارزیابی دقیق توان و قابلیت فنی و مالی فروشنده و یا ارائه کننده خدمات، چندان ساده نیست. همچنین در حین انجام کار و یا پس از عقد قرارداد و گشایش اعتبار اسنادی ممکن است حوادثی رخ دهد که به واسطه آن فروشنده از انجام تعهدات خود خواسته یا ناخواسته کوتاهی نماید. بنابراین خریدار کاملاًَ محق است که جهت حصول اطمینان از حسن اجرای قرارداد توسط فروشنده از او در خواست ضمانتنامه مورد لزوم را بنماید.

 ضمانتنامه بانکی چیست؟

ضمانتنامه بانکی عبارت است از تعهد غیر قابل برگشت یک بانک به پرداخت وجه مورد ضمانت در صورت عدم ایفای قرارداد توسط یک شخص ثالث. این شخص ثالث فروشنده یا متعهد انجام قرارداد      می باشد. ضمانتنامه معمولاًَ تعهد جداگانه ای است که مستقل از بدهی و یا ملحوظ در قرارداد بین طلبکار و بدهکار اصلی می باشد. تحت شرایط ضمانتنامه بانک ضامن باید وجه ضمانتنامه را با اولین درخواست ذینفع پرداخت نماید. معمولاًَ قوانین کشوری که ضمانتنامه در خاک آن صادر گردیده است، طبق رویه معمول ناظر بر اجرای شروط آن ضمانتنامه است.

 طرفین ضمانتنامه

طرفین ضمانتنامه به شرح زیر می باشند:

۱- دستور دهنده ( یا متقاضی ضمانتنامه یا ضمانتخواه یا مضمون عنه )    Ordered

۲- بانک ضامن یا صادر کننده ضمانتنامه  Guarantor

۳- بانک صادر کننده ضمانتنامه متقابل  Counter Guarantor      

۴- ذینفع ضمانتنامه یا مضمون له  Beneficiary

 انواع ضمانتنامه هایی که در تجارت بین المللی کاربرد دارند به قرار زیرند:

ضمانتنامه شرکت در مناقصه

هنگامی که خریدار، انجام یک کار یا خرید یک نوع کالا را به مناقصه می گذارد، برای آن که مطمئن گردد که شرکت کنندگان در مناقصه پیشنهادات سنجیده ای را ارائه می دهند و واقعاً قصد انجام کار را دارند، از آنها می خواهد که ضمانتنامه ای به همراه پیشنهادات خود ارائه دهند تا پیشنهادات آنها قابل بررسی باشد. دلیل دیگر ضرورت اخذ این نوع ضمانتنامه آن است که بعضی از پیشنهاد دهندگان صرفاً به خاطر از میدان خارج کردن رقبای خود ممکن است قیمتهائی را پیشنهاد نمایند که به هیچ وجه به انجام آن قادر نباشند و لذا چنانچه مناقصه گذارنده احتیاط لازم را بعمل نیاورد، ممکن است نه تنها شرکتی که دارای قابلیت و توانایی کافی نیست، برنده مناقصه (یا مزایده) شود، بلکه مناقصه دهنده را نیز دچار هزینه های اضافی در این زمینه بنماید. بنابراین ضمانتنامه شرکت در مناقصه وسیله ای است که ریسک خریدار را در این مورد پوشش داده و حتی المقدور شرکت کنندگان در مناقصه را از دادن قیمت هایی که از عهده اجرای آن بر نمی‌آیند، برحذر می دارد. ضمانتنامه شرکت در مناقصه دارای مشخصات زیر است:

۱-مبلغ ضمانتنامه معمولاً  یک  تا پنج درصد ارزش کل قرارداد مورد ضمانت می باشد.

۲- دوره اعتبار یا مدت ضمانتنامه تا زمان عقد و امضای قرارداد و یا ارائه ضمانتنامه حسن انجام کار است که معمولاً سه تا شش ماه به طول می انجامد.

بنابر آنچه گفته شد ادعای وجه ضمانتنامه شرکت در مناقصه به علل زیر ممکن است انجام شود:

۱-۲- در صورتی که شرکت کننده پس از برنده شدن از قبول قرارداد خودداری نماید( یعنی از امضای قرارداد فروش یا انجام کار خود داری کند).

۲-۲-  ضمانتنامه حسن انجام کار را پس از عقد قرار داد، ارائه ندهد .

۳-۲-  پیشنهاد خود را قبل از سررسید آن پس بگیرد

ضمانتنامه حسن انجام کار                                    

ضمانتنامه حسن انجام کار بدین منظور طراحی شده که به خریدار کالا یا خدمات در مورد انجام آن براساس شرایط قرارداد و در زمان مقرر اطمینان کافی بدهد.

بر اساس ضمانتنامه حسن انجام کار، بانک صادر کننده ضمانتنامه متعهد می شود در صورتی که فروشنده تعهدات خود را بر اساس شرایط قرارداد انجام ندهد، با اولین درخواست کتبی خریدار وجه ضمانتنامه را به او یا به حواله کرد او پرداخت نماید. البته باید توجه داشت که متون ضمانتنامه ها از لحاظ میزان و درجه مشروط بودن آن ممکن است مختلف باشد که بعداً به شرح آن خواهم پرداخت شد. مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار معمولاً حدود ۵ تا ۱۰ درصد مبلغ قرارداد می باشد.( مدت اعتبار این نوع ضمانتنامه معمولاً تا زمان تحویل کامل کالا و یا تا زمان راه اندازی نهائی پروژه می باشد ویا پس از راه اندازی آزمایشی کارخانه است و طول زمان مزبور دو سال یا بیشتر است). به دو نکته در مورد ضمانتنامه حسن انجام کار باید توجه مخصوصی بشود:    

الف- سررسید معین: در ضمانتنامه باید سررسید معینی ذکر شود.در صورتی که ذکر زمان مشخص یعنی این که درچه زمانی سررسید ضمانتنامه به پایان می رسد ممکن نباشد، از ذکر عبارات مبهم از قبیل «تا زمان انجام عملیات به نحو رضایت بخش» باید اجتناب گردد. این امر نه تنها ریسک نا محدودی را برای فروشنده ایجاد می کند بلکه مسلماً هزینه زیادی را نیز برای او در بر خواهد داشت.  در ضمن بانک صادر کننده ضمانتنامه نیز تعهد نامحدودی را بدین صورت پذیرفته که علی الاصول مطلوب نیست.

ب- امکان تمدید: در صورتی که قرارداد در زمان معین شده به پایان نرسد، ذینفع ضمانتنامه مسلماً تمایل خواهد داشت تا ضمانتمامه حسن انجام کار را تمدید نماید؛ لذا اینگونه ضمانتنامه ها بهتر است به درخواست ذینفع قابل تمدید باشد. به همین دلیل است که در متون اینگونه ضمانتنامه ها اغلب ذکر می‌گردد که چناچه بانک صادر کننده ضمانتنامه نخواهد و یا به هر علتی نتواند ضمانتنامه را   تمدید نماید و یا دستور دهنده  اجازه تمدید به او ندهد، بانک موظف است وجه ضمانتنامه را به ذینفع ضمانتنامه و یا به حواله کرد او پرداخت نماید.

ضمانتنامه  پیش پرداخت                  

در بعضی از قراردادها فروشنده درخواست می نماید که درصدی از ارزش کالای مورد قرارداد به صورت پیش پرداخت به او داده شود . به همین  منظور برای آنکه اطمینان کافی وجود داشته باشد که فروشنده در مقابل وجه دریافت شده کالا را تحویل خواهد داد، از او خواسته می شود ضمانتنامه ای در قبال دریافت پیش پرداخت ارائه نماید. هدف از اینگونه پرداختها معمولاً آن است که فروشنده نقدینگی کافی برای خرید مواد و اجزاء مورد نیاز برای ساخت کالا داشته باشد و یا آن که بتواند هزینه حمل و نقل ماشین آلات به محل اجرای پروژه و دستمزد کارگران را پرداخت نماید. در بعضی موارد نیز به علت آن که کالا منحصر بفرد و تنها مورد نیاز خریدار به خصوصی است، برای آن که فروشنده اطمینان بیشتری در شروع به انجام کار خود داشته باشد، در خواست پیش پرداختی به میزان ۱۰ یا ۲۰ درصد ارزش کالا را می نماید. زیرا چنانچه خریدار مزبور در حین اجرای قرارداد ناگاه از خرید این وسیله به عللی منصرف شود، فروشنده در فروش آن وسیله به مشتری دیگری دچار مشکلات زیادی خواهد شد و به همین علت در خواست پیش پرداخت می نماید تا از یک  طرف خود پوششی کافی داشته باشد و از طرف دیگر خریدار نیز با این پرداخت تصمیم قاطع خود را به خرید اعلام نموده باشد و به سادگی قادر نباشد از تصمیم قبلی خود انصراف حاصل نماید.

در قراردادهائی که حمل به دفعات مجاز می باشد، معمولاً مبلغ ضمانتنامه پیش پرداخت به نسبت کالای تحویلی کاهش پیدا می کند و پرداخت نیز به نسبت کالای تحویل شده منهای درصدی که از آن پیش پرداخت شده است انجام می پذیرد. بعنوان مثال اگر ماشین آلاتی به ارزش ۱۰۰۰.۰۰۰ مارک خریداری شده باشد و ۲۰ درصد آن پیش پرداخت شود و در حمل اول ۳۰ درصد کل کالا حمل گردد، مبلغی که از بابت این حمل باید پرداخت شود در اصل باید ۳۰۰.۰۰۰ باشد ولی چون ۲۰ درصد آن قبلاً پرداخت شده بنابراین :

۶۰۰۰۰=۲/۰×۳۰۰۰۰۰

۲۴۰۰۰۰=۶۰۰۰۰-۳۰۰۰۰۰

مبلغ قابل پرداخت به مارک خواهد بود.

مدت زمان اعتبار ضمانتنامه پیش پرداخت معمولاً تا زمانی است که قرار داد اجرا گردد و در اعتبارات اسنادی حداقل یک ماه بعد از انقضای سررسید اعتبار خواهد بود.

مبلغ پیش پرداخت بسته به توافق طرفین متغیر بوده ولی معمولاً حدود ۵  تا ۲۵ درصد کل مبلغ اعتبار است.

نکته حائز اهمیت آن است که در بعضی از پروژه ها و یا کارخانه ها دیده می شود که یک قطعه کوچک در راه اندازی آن پروژه و یا آن کارخانه نقش اساسی بازی می کند و ممکن است فروشنده تحویل آن را تا آخرین لحظه تحویل کل کارخانه یا پروژه به تأخیر اندازد؛ لذا چنانچه چنین قطعه و یا نقشه ای تحویل نگردد، ممکن است استفاده از کارخانه دچار اشکال گردد و یا با هزینه زیادی          قابل استفاده باشد. بنابراین در چنین مواردی بهتر است ضمانتنامه پیش پرداخت تا لحظه تحویل کامل پروژه و یا کارخانه مورد قرارداد، قابل کاهش نباشد تا خریدار اهرم کافی جهت کنترل قرارداد در دست داشته باشد.

ضمانتنامه کسور استرداد وجه الضمان

در بعضی از قراردادها مقرر می گردد که مقداری از وجه قرارداد مثلاً ده درصد آن نزد خریدار بعنوان تضمین حسن انجام کار قرارداد تا مدتی باقی بماند. مقاطعه کاران هنگامی که به اجرای کامل قرارداد نزدیک می شوند ممکن است به علل مختلف، نقدینگی کافی برای پایان کار نداشته باشند، لذا از خریدار درخواست می کنند وجه الضمان را به آنها پرداخت نموده و در مقابل آن ضمانتنامه ای تسلیم خریدار نمایند که به آن ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان می گویند.

نحوه صدور ضمانتنامه:

بطور کلی ضمانتنامه ها به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم صادر می گردد.

الف: صدور مستقیم Direct: در این روش بانک خارجی ضمانتنامه صادره خود را به دستور متقاضی ضمانتنامه مستقیماً و بدون واسطه برای ذینفع ضمانتنامه ارسال می نماید و لذا بانک دیگری در کشور ذینفع درگیر این موضوع نخواهد بود.(direct guarantee)

ب: صدور غیر مستقیم ضمانتنامه: در این روش بانک صادرکننده ضمانتنامه طبق دستور مضمون عنه   (متقاضی) ضمانتنامه خود را برای بانک کارگزار خود در کشور ذینفع صادر می نماید و از آن بانک درخواست می کند که بر مبنای ضمانتنامه ای که صادر نموده است، ضمانتنامه ای به نفع او صادر نماید. در این روش به ضمانتنامه صادره اول ضمانتنامه متقابل یا  Counter Guarantee می‌گویند.

روش دوم بر روش اول از جهات متعددی برتری دارد:

۱- ذینفع ضمانتنامه با بانکی درکشور خود طرف قرارداد می باشد ولذا زبان او را بهتر درک می‌کند.

۲- از آنجائی که بانک ها در روش دوم طرف قرارداد هستند، از لحاظ حل و فصل مسائل بانکی مشکلات کمتری در میان خواهد بود و بانک کشور ذینفع در صورت نیاز به ادعای وجه‌الضمان با آشنائی با مقررات حقوقی بانکی بهتر می تواند از منافع ذینفع حفاظت نماید.

۳- با استفاده از روش دوم، بانک ذینفع ضمانتنامه در انتخاب متن ضمانتنامه متقابل دقت بیشتری بکار‌خواهد برد واز این جهت نیز از مشکلات احتمالی خواهد کاست.

 نکات  مهم در ضمانتنامه ها:

علی الاصول در ضمانتنامه ای که به ذینفع آن ارائه می شود- برای آن که بتواند منافع او را حفظ نماید- باید نکات ذیل رعایت گردد:

الف- ضمانتنامه باید غیر قابل برگشت باشد. واضح است ضمانتنامه ای که بانک صادر کننده به طور غیر قابل برگشت خود را متعهد نکرده باشد، نمی تواند منافع ذینفع را حفظ نماید زیرا بانک صادر کننده آن می تواند هر لحظه تضمین خود را پس بگیرد.

ب- ضمانتنامه ها بایستی حتی المقدور غیر مشروط باشد. در مورد ضمانتنامه مشروط معمولا ذینفع هنگام ادعای دریافت آن با اشکال روبرو شده و باید برای اثبات مدعای خود مسیر طولانی را طی نماید.

ج-ضمانتنامه باید با اولین درخواست کتبی ذینفع قابل وصول باشد :

On first written demand

د-باید سعی شود ضمانتنامه های صادره، تابع قوانین ایران باشند. معمولاً بانک صادرکننده ضمانتنامه سعی می کند در متن ضمانتنامه ذکر نماید که قوانین کشور محل اقامت او حاکم بر متن ضمانتنامه خواهد بود. در این مورد حداکثر سعی باید بکار برده شود که اولاً  قوانین کشور ایران جاری و حاکم بر متن ضمانتنامه باشد و ثانیاً دادگاههای کشور محل طرح هر گونه دعوای احتمالی در این زمینه باشند.

ه-ضمانتنامه باید به درخواست ذینفع قابل تمدید باشد. این مسأله به ذینفع ضمانتنامه امکان آن را خواهد داد تا در صورتی که قراداد مورد نظر در زمان مقرر انجام نشود، درخواست نماید ضمانتنامه مزبور تا زمانی که او مایل است (مثلاً  ۳ یا ۶ ماه) تمدید شود و بدینوسیله منافع او در این مورد حفظ گردد. در بعضی از قراردادها به واسطه آنکه طولانی شدن بیش ازحد آن،  هزینه و خطر زیادی برای دستوردهنده آن ایجاد می کند، توافق می شود که ضمانتنامه فقط برای یکبار یا دوبار هر بار مثلاً۳ یا ۶ ماه قابل تمدید باشد