مقدمه
از جمله قواعدی که در تعدیل یا تکمیل نصوص شرعی کاربرد مؤثر دارد و احکام فرعی فراوانی از آن متفرع شده است قاعده لاضرر یا قاعده نفی ضرر است . با آنکه نصوص شرعی متعددی به عنوان مدرک قاعده مزبور مورد استناد فقها واقع شده است اما بدون تردید قبح ضرر و حسن جلوگیری از آن و در نتیجه نهی از ضرر از احکامی است که عقل صرفنظر از متون شرعی یا ادله نقلی به آن حکم می‌کند و از مستقلات عقلیه است به عبارت دیگر این قاعده از قواعد کلی مبتنی بر انصاف است .
اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیک در تالیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده‌اند .
مرحوم علامه بزرگوار شیخ مرتضی انصاری از جمله فقهای بزرگی است که رساله مخصوصی درباره قاعده لاضرر تنظیم نموده این رساله در آخر کتاب مکاسب ایشان به چاپ رسیده است و این در حالی است که مرحوم شیخ در ذیل قاعده اشتغال در آخر فوائدالاصول نیز قاعده لاضرر را مورد بحث قرار داده است . همچنین مرحوم علامه ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام و نیز محقق بزرگوار شیخ شریعت اصفهانی در خصوص این قاعده تحقیق کرده‌اند
در زمان معاصر امام خمینی مدظله در این باب تحقیقی به عمل آورده‌اند که در ضمن چند رساله دیگر تحت عنوان الرسائل در سال 1384 ه ق در قم به چاپ رسیده است .
فصل اول
بررسی و تفسیرقاعده لاضرر
گفتار اول : مدارک قاعده لاضرر
1-قرآن
در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که مستقیما بر نهی از اضرار تاکید دارد که به ذکر چند نمونه از آن مبادرت می‌گردد .
در آیه 233 سوره بقره چنین آمده است :«لا تضار والده بولدها ولا مولود له بولده » به این معنی که پدر و مادر نباید به فرزند خود و خود زیان برسانند یا در صدد زیان رساندن برآیند و یا به پدر و مادر نباید به سبب فرزند زیان رسانیده شود .
در آیه 231 سوره بقره می‌فرماید : « و لا تمسکو هن ضرارا لتعتدو » در این آیه از اینکه مردان برای ضرر زدن و تجاوز به حقوق زنان آنان را نگهداری کنند و از طلاق آنها خودداری کنند صراحتا نهی شده است .
خداوند در آیه 12 از سوره نساء می‌فرماید : « من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار » یعنی از بعد وصیتی که وصیت می‌شود به آن یا دینی غیر ضرر رساننده . قضیه از این قرار است که می‌فرماید ترکه بین ورثه تقسیم می‌شود بعد از آنکه مورد وصیت یا دینی که « غیرمضار » است از ترکه خارج گردد یعنی وصیتی که موصی به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد چون ممکن بود موصی به قصد اضرار به ورثه به دینی اقرار کند و بدین وسیله ورثه را از میراث ممنوع و محروم نماید .
آیه 284 سوره بقره می‌فرماید : « و لا یضار کاتب و لا شهید » ( کاتب و گواهی دهنده دین نباید ضرر برساند ) یعنی کاتب و تنظیم کننده دین و معامله نباید امری را که غیر واقع است بنویسد و همچنین شاهد باید دقیقا به چیزی که اتفاق افتاده گواهی دهد و چیزی از آن نکاهد .
2- احادیث و روایات
فقها در بحث از قاعده لاضرر اغلب به روایاتی که در این باره وجود دارد استناد کرده‌اند و به ندرت به آیات قرآنی اشاره کرده‌اند . روایات مورد استناد در این باره روایات متعددی هستند که از طرق مختلف نقل شده و در همه آنها عبارت « لاضرر و لاضرار » ذکر شده است معروفترین این روایات روایتی است که به وسیله زراره و ابو عبیده حذاء با اندک اختلافاتی نقل شده است در کتب اهل سنت نیز عبارت « لا ضرر و لاضرار » به عنوان حدیث نبوی نقل شده است .
خلاصه موضوع روایات مذکور در کتب حدیث شیعه آن است که شخصی سمره ابن جندب درخت خرمایی در خانه یکی از اهالی مدینه داشت که راه رسیدن به آن از منزل صاحب خانه می‌گذشت صاحب خانه نزد پیامبر اکرم شکایت برد . پیامبر صاحب درخت را احضار و از وی خواست که هر وقت قصد سرکشی به درخت خود را دارد از صاحب منزل اجازه بگیرد سمره امتناع کرد پیامبر به صاحب خانه فرمود برو درخت را بکن و مقابل صاحبش بینداز تا هر کجا می‌خواهد آن را بکارد و بعد فرمود : « لاضرر و لاضرار » و یا « لاضرر ولاضرار علی مؤمن » .
به عقیده برخی دانشمندان عبارت « لاضرر و لاضرار » از جمله معدود احادیثی است که روایت آن به حد تواتر رسیده است .
حدیث دیگر روایت دعائم الاسلام از حضرت صادق (ع) است بدین شرح : از حضرت پرسیده شد دیواری بین دو خانه حد فاصل و ساتر بوده و خراب شده است مالک دیوار حاضر نیست دیوار را دوباره بنا کند آیا به درخواست همسایه مجاور می‌توان مالک دیوار را به تجدید بنای آن ملزم ساخت ؟ حضرت پرسید آیا مالک بنا بر حق یا شرطی متعهد به این کار می‌باشد ؟ و چون پاسخ منفی داده شد فرمود چنین الزامی وجود ندارد و همسایه مجاور می‌تواند برای ایجاد ساتر جهت ملک خود دیوار را دوباره به هزینه شخصی خودش بسازد در همین مورد از حضرت صادق پرسیده شد در چنین فرضی بدون اینکه دیوار خود به خود خراب شود آیا مالک دیوار بدون هیچگونه لزوم و ضرورتی حق دارد به منظور اضرار به همسایه آن را خراب کند ؟ حضرت فرمود : چنین حقی ندارد زیرا بنا به فرموده رسول اکرم لاضرر و لاضرار
روایت دیگر در وسائل آمده است و شرحش این است که :
راوی می‌گوید به حضرت رضا (ع) نوشتم در خصوص شخصی که در پایین نهری آسیابی دارد نهر متعلق به قریه‌ای است و صاحب قریه تصمیم به تغییر مسیر نهر می‌گیرد و بدین ترتیب آب آن آسیاب قطع می‌شود . پرسیده می‌شود آیا صاحب قریه ( صاحب آب ) حق دارد چنین رفتار کند و پاسخ نوشته می‌شود : از خدا بپرهیزد و به نیکی رفتار کند و به برادر مؤمن مسلمان خود ضرر نرساند .
متن حدیث لاضرر
این حدیث به سه نحو خوانده شده :
لاضرر و لاضرار
لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام
لاضرر و لاضرار علی مؤمن
آنچه مسلم و متواتر و در سه نوع قرائت مشترک است نحوه اول است و دو نحوه دیگر به حد تواتر نرسیده .
گفتار دوم : معانی قاعده لاضرر
در این مبحث ابتدا به بیان مفردات این قاعده می‌پردازیم سپس تفسیر دانشمندان مختلف از این قاعده را مورد بررسی قرار می‌دهیم و به نقد و بررسی نظرات آنها می‌پردازیم .
معنای لا :
« لا به معنای نفی جنس است و چون بر سر اسم نکره « ضرر » و«ضرار» آمده مفید عموم است یعنی هیچ ضرر و زیانی وجود ندارد ولی برخی از فقها آن را « ناهیه » گرفته‌اند
معنای ضرر :
ضرر دارای معنای عرفی است .
در نهایه ابن اثیر چنین آمده است : « لاضررای لایضر الرجل اخاه و هو ضد النفع » .
در کتب دیگر هم کم و بیش همین تعبیرات است و به طور خلاصه : برخی ضرر را در برابر نفع گرفته‌اند و برخی دیگر گفته‌اند : ضرر نقص و کم کردن حق دیگری است . عده‌ای همچون ( راغب ) ضرر را به معنای سوء حال دانسته و می‌نویسد : ضرر یعنی سوء حال و در نفس است به علت کمی دانش و فضل یا در بدن است به لحاظ نقص یا کمبود عضوی و یا ناشی از کمی مال و جاه است . به طوری که ملاحظه می‌شود همه اینها توضیحاتی در زمینه معنای عرفی ضرر است و به نظر می‌رسد رساترین توضیح این معنا تعبیر زیر است .
«فقد کل ما نجد و ننتفع به من مواهب الحیات من نفس او مال او عرض او غیر ذلک » یعنی نداشتن و از دست دادن هر یک از مواهب زندگی ، جان، مال ، حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهره‌مند می‌شویم .
معنای ضرار :
ضرار به کسر ضاء ، مصدر باب مفاعله است : ضارّ ، یضارّ ، ضرارا . اسم فاعل و مفعول آن می‌شود مضارّ که اولی بر وزن مفاعل به کسر عین و دومی بر وزن مفاعل به فتح عین است .
در بیان معنای لغوی ضرار احتمالات زیر داده شده :
ضرار یعنی ضرر زدن دو نفر به یکدیگر به مقتضای باب مفاعله .
ضرار یعنی مجازات ، تلافی ، کیفر دادن ضرری که یکی ایجاد کرده .
ضرار یعنی ضرر زدن به دیگری بدون اینکه سودی عاید شود و ضرر یعنی زیان زدن به دیگری به نفع خود .
ضرار مترادف است به ضرر ، و این عقیده صاحب کفایه است .
ضرار یعنی ضیق و عسروحرج .
ضرار یعنی زیان رساندن به طور عمدی و ضرر اعم است از اینکه عمدی باشد یا غیر عمدی .
ضرار به معنای تکرار صدور ضرر است ، یعنی ضرر زدن به طور مکرر .
مفاد حقوقی روایت :
در بیان منظور فقهی و حقوقی روایت لاضرر چهار عقیده مشهور وجود دارد که به بیان آن می‌پردازیم :
الف نهی از ضرر
برخی از فقهای متقدم امامیه و اغلب فقهای اهل تسنن ، عقیده دارند که مدلول حدیث لاضرر و لاضرار بیان حکم تکلیفی حرمت وارد ساختن زیان ابتدائا ، یعنی نباید کسی به دیگری ضرر بزند و نیز حرمت مجازی دفع ضرر به وسیله ضرر است . به این معنی که مثلا کسی مجاز نیست دیوار خانه دیگری را خراب کند ، و اگر چنین کاری کرد ، صاحب دیوار نباید برای مقابله دیوار خانه او را خراب کند .
از بین فقهای امامیه شیخ فتح‌الله شریعت اصفهانی متوفی به سال 1339 هجری قمری ، در رساله‌ای که در باب قاعده لاضرر نوشته است به نحو مبسوط این نظر را بیان و در توجیه آن دلایلی ذکر نموده است که مهمترین آنها بیان شواهدی است از کتاب و سنت در مورد کاربرد لای نفی جنس در معنای نهی ، از جمله : لارفث و لافسوق و لاجدال فی الحج و فانّ لک فی الحیات ان تقول لامساس یا لا ضروره فی‌الاسلام ، لا طاعه لمخلوق فی معصیه الخالق ، لا هجر بین المسلمین فوق ثلاثه ایام و یا غشّ بین المسلمین .