مقدمه
با حمد و سپاس از خداوند متعالی که توانایی فکر کردن و نوشتن را به ما عطا کرد و او که رحمانیت و رحیمیتش به وسعت کل شی بندگانش را احاطه کرده و توانایی اندیشیدن و توفیق نگارش این مجموعه را به ما عطا فرموده است.
یکی از مفاهیمی که در حقوق بسیار مهم است و شناخت آن باعث جلوگیری از جرایم بصورت ناخودآگاه می شود حقوق کیفری در مفهوم دفاع مشروع است. و یکی از عوامل موجهه‌ی جرم است این مبحث یکی از مباحث مهم در حقوق کیفری است و چون از فقه اسلامی اخذ شده،در این تحقیق ما سعی کرده ایم تا یک مطالعه‌ی تطبیقی بر روی این مبحث در فقه امامیه و فقه مذاهب اهل سنت و قانون مجازات اسلامی وقانون مجازات فرانسه داشته باشیم و مبنای فکری دسته بندی شده ای را تا آن اندازه که در توان ماست ارائه دهیم.
پیشگفتار :
دفاع مشروع (Legitimate Defence) یا دفاع قانونی اصطلاحی است که در قرون معاصر وارد مباحث حقوقی گردیده است. اصل مبحث دفاع ضمن کتاب جهاد از کتب فقهی مورد بحث قرار گرفته است که دفاع را یکی از واجبات اعمال مسلمانان در حفظ حدود و ثغور اسلامی بر وجه محاربه و مقاتله با دشمنان اسلام و کفار واجب کفایی (و بعضاً واجب عینی ) دانسته‌اند. بدون اینکه عنوان مستقلی به صورت «دفاع مشروع» در کتب مذکور مشاهده شود ولی مفاهیمی در این مورد از طرف بعضی از فقها بیان گردیده است. دفاع مشروع عبارت است از دفاع مجاز و قانونی شخصی که به جان و مال و ناموس او حمله می شود و شخص قادر به دریافت کمک از مأمورین یا دیگران برای دفع آن حمله نباشد در این صورت شخص مرتکب قتل یا ضرب و جرح طرف یا ورود خسارت به او گردد شخص مدافع مصاب است و مسئول جرایم و خسارات وارد شده نمی باشد. مرحوم شهید گوید: الدفاع عن النفس و المال و الحریم جایز فی جمیع بحسب القدره و دم المدفوع هدر حیث یتوقف الدفاع علی قتله (شرح لمحه 20/325).
مرحوم محقق حلی می گوید : و ... و کذا کل من خنثی علی نفسه مطلقاً او ماله اذا غلبت السلامه (شرایع الاسلام ، 1/307).
مرحوم شعرانی در شرح جهاد در تبصره المتعلمین علامه حلی می گوید:و فرق جهاد و دفاع آن که جهاد برای دعوت به دین است و دفاع برای راندن دشمن از جان و مال و ناموس (شرح تبصره المتعلمین 1/207)
مسلم است که وجوب دفاع برای مسلمانان در راندن دشمن از جان و مال و ناموس جامعه مسلمین به فرد مسلمان نیز تسری یافته و بر هر فرد دفاع از جان و مال و ناموس خود واجب میگردد.
دفاع از جان و یا مال یا ناموس خود یا دیگری در غالب قوانین ممالک واقیه مشروع و مجاز شناخته شده است از جمله در موارد 92 تا 97 قوانین مجازات اسلامی این موضوع با شرایطی که در دفاع جمع باشد مشروع و بدون مجازات تقنین گردیده است شرایط مذکور عبارتند از :
1) دفاع متناسب با حمله و خطری باشد که شخص را تهدید می کند.
2) خوف برای نفس یا عرض یا مال مستند به قرائن معقول باشد.
3) توسل به قوای دولتی و هرگونه وسیله آسانتری برای نجات میسر نباشد.
4) در مورد دفاع از مال دیگری استمداد صاحب مال شرط است. شرط اخیر در قانون به نظر ناقص می آید که در جای خود بحث مفصلی خواهد داشت.
ماده 95 قانون فوق الذکر دفاع و مقاومت در مقابل قوای حکومتی در موقع انجام و خلیفه آنان را مشروع و مجاز ندانسته است مگر آنکه اشخاص مذکور (مأمورین ضابطین دولتی) از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنها موجب قتل و جرح یا تعریض به عرض گردد که در این صورت دفاع جائز است.
تعریف دفاع مشروع :
تعریف دفاع مشروع به اعتبار ترکیبی منوط به ارائه تعریفی از دو جزء آن است.
الف – دفاع :
دفع در لغت،به معنای دور کردن با استفاده از زور و قدرت است. سیبویه به نقل از عرب آورده است:
ادفع الشر و لواصبعاً (بدی را ولو با انگشت دور کن). واژه دفاع ممکن است مصدر «دَفَع» باشد مثل کتاب و مانند آن و ممکن است مصدر فعل دافع باشد و دافع عنه و دفع هر دو به یک معنی است. برای مثال بیت زیر :
و لقد حرصت بأن أدافع عنهم فإذا المنیه اقبلت لا تدفع
به معنای : «حرصت بأن أدفع عنهم المنیه و المنیه لا تدفع» است بنابراین شاعر ادافع را به جای ادفع به کار برده است.
در اصطلاح نظامی ، دفاع به راهها و روشهایی گفته میشود که در جنگها برای دفع حملات دشمن به کار گرفته می شود.
قرآن کریم، واژه دفع را به شکل های گوناگون به کار برده است که از آن جمله است «یدافع» در آیه شریفه «ان الله یدافع عن الذین آمنوا إنّ الله لا یحب کل خوان کفور» و از آن جمله است واژه های : دَفْع – دافع – دفعتم – إدْفَع – وادْفَعوا
ب – شرعی (مشروع ) :
این واژه از ماده شرع است و یای نسبت برای انتساب دفاع به آن وصل شده است. و از نظر لغت از شرع شرعاَ للقوم (یعنی : برای مردم شریعت و قانون وضع کرد ) مشتق می باشد و به همین معنی آنچه خداوند برای بندگان وضع کرده، شریعت خوانده می شود و شارع به معنای شاهراه است و شراع السفینه یعنی بادبان کشتی که از پارچه و نظیر آن ساخته می شود و بر بالای کشتی برافراشته می گردد تا باد در آن داخل شود و کشتی را به حرکت دراورد. اَشرع الشیء یعنی : چیزی را بسیار بلند کرد و حیتان شرع ، یعنی : ماهیهای سردرآورده از آب و شریعت دینی است که خداوند برای بندگانش وضع کرده است و آیه شریفه «لکل جعلْنا منکم شرعه و منهاجا » به همین معناست.
شرع الله الدین‌َ یعنی : خداوند دین را آشکار و روشن ساخت و شرعه (راهی که به طرف آب منتهی میشود ) و شریعه (جای برداشت آب) نیز به همین معناست. زیرا هر دو ، درمکانی معلوم و آشکار از رودها قرار دارند.
شریعت یا شرع هرگاه به کار رود مقصود از آن در اصطلاح : وحی ، اعم از قرآن و حدیث، است که عناصر سه گانه دین را شامل می شود یعنی اعتقادات ،که علم کلام برای آن تدوین شده، و عبادات و معادلات، که علم فقه برای آن نوشته شده ، و اخلاقیات که علم اخلاق برای آن تدوین شده است گاهی به فقه، که احکام تکلیفیه عملیه است. از باب اخلاق عام و اراده‌ی خاص،شریعت گفته می شود و هر چه موافق و منطبق با شرع است ، شرعی است.
تعریف دفاع مشروع در حقوق اسلامی و مکاتب دیگر :
در لابلای کتابهای فقهی ، که مورد بررسی قرار گرفت، تعریفی از دفاع مشروع به دست نیامد،تنها در کتاب «التشریع الجنائی الاسلامی » دفاع مشروع به صورت زیر تعریف شده است:
«دفاع مشروع وظیفه انسان در حمایت از نفس خود یا دیگری و حق او در حمایت از مال خود یا دیگری است که در برابر هر تجاوز حال و غیر مشروع با نیروی لازم برای دفع تجاوز، دفاع کند»
در تعریف دفاع مشروع میتوان گفت : دفاع مشروع ، قدرتی بازدارنده است که به موجب آن حق انجام عملی – که شرعاً ضروری است – برای شخصی بر علیه دیگری وجود دارد تا خطر حقیقی، حال و غیرمشروعی را دفع کند که حق محترم مسلمان یا کافر ذمی یا مستأمن اعم از نفس ، مال یا عرض و ناموس را مورد تهدید قرار داده است.
بنابراین تعریف، هدف اساسی از دفاع مشروع، جلوگیری از خطرها به وسیله اعمالی است که گاهی بر شخص واجب و گاهی جایز می باشد. به شرط آنکه اعمال مذکور متناسب و ضروری باشد.
در تعریف دفاع گفته شد که عمل باید شرعاً ضرورت داشته باشد. این قید برای بیان اثر دفاع مشروع است: زیرا بر فعل شرعی و قانونی مسئولیتی مترتب نمی باشد و صرفاً عملی که از روی تعدی یا تجاوز صورت گیرد موجب مسئولیت می باشد. بنابراین، کسی که امر واجب یا جایزی را انجام می دهد مجرم نبوده و از نظر کیفری و مدنی مسئول نمی باشد. بلکه عمل چنین شخصی مباح و مشروع است.
در عین حال قوانین کلیسا دفاع مشروع را صرفاً عذر یا ضرورت به شمار آورده و بر طبق آن بر مدافع لازم است که به فرار توسل جوید.
در محیط عربی، عطش خونخواهی، انتقامجویی دسته جمعی و کشتار بیش از اندازه، به اوج خود رسیده بود:هر تجاوزی با تجاوز بیرحمانه تری پاسخ داده می شد « و در موارد بسیاری تنها یک سخن موجب قتل و کشتار می شد. حس انتقامجویی به حد وحشتناکی رسیده بود به طوری که زنها را چیزی جز رنگین ساختن جامه با خون مقتول و خوردن دل و جگر او خشنود نمی کرد.»
فصل اول : شروط دفاع مشروع
خطر
فقهای اسلام در نوشته های خود سخنی از واژه‌ی خطر به میان نیاورده اند بلکه به جای آن از واژه صیال استفاده کرده اند. صیال در لغت به معنای تجاوز کردن و هجوم بردن و از ماده صال به معنای استصال (تجاوز کرد) است. صائل یعنی ستمگر یا کسی که قصد حمله و هجوم دارد.
صیال در اصطلاح شرع به تجاوز خاصی اطلاق می شود. بعضی گفته اند: صیال حمله و هجوم به حق محترم و معصوم است. برخی دیگر گفته اند:صیال از نظر لغت و شرع به معنای تجاوز کردن و هجوم بردن است. اما خطر، که جمع آن اخطار است، از نظر لغت به معنای مشرف شدن به هلاکت است و از نظر حقوقدانان، به معنای تجاوز احتمالی است.