تحقیق مقاله استفتاآت قضایی

مقدمه

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین، و الصلاه و السلام على خیر خلقه محمد و آله الطاهرین، و لعنه الله على اعدائهم اجمعین الى یوم الدین.

ان الله تبارک و تعالى لم یدع شیئاً تحتاج الیه الاُمّه الى یوم القیام الا أنزله فى کتابه و بیّنه لرسوله(صلى الله علیه وآله) و جعل لکل شىء حدّاً و جعل علیه دلیلا یدلّ علیه و جعل على من تعدّى الحدّ حدّاً.[1]

خداى تبارک و تعالى هیچ یک از نیازهاى امت تا روز قیامت را نبوده است که در کتابش نازل و براى پیامبرش هم بیان نکرده باشد. خداوند براى هر چیزى حد و اندازه اى قرار داد و بر آن نشانه و راهنمایى گذاشت که بر آن راهنمایى کند و بر هر کسى نیز که از آن حد بگذرد، حدّى قرار داد.

حضرت امام محمد باقر(علیه السلام)

مجموعه اى که پیش روست هر چند کتاب فتوایى است که با هدف بیان احکام شرعى فراهم آمده، اما ویژگى موضوع، وزانت علمى و شیوه پاسخگویى، آن را از سطح یک کتاب عمومى، به یک اثر فقهى فتوایى درآورده، تا راهگشاى صاحب نظران، کارشناسان، دست اندکاران قضا و حقوق، بویژه قضات عالى قدر باشد. از این رو و به فراخور خوانندگان فرهیخته، چند نکته به عنوان پیشگفتار ارائه مى شود:

یکم: اجتهاد، حیات اسلام

اسلام که اساس و چارچوب آن را کتاب و سنت و درک درست عقل تشکیل مى دهد، همان گونه که در حدیث یاد شده آمده، در عرض، تمام نیازهاى معرفتى، عملى و اخلاقى آدمى در زندگى فردى و سلوک اجتماعى، و در طول، تا واپسین روز زندگى انسان در این حیات را در بر مى گیرد و پاسخگوى نیازهاى وى است و این یکى از باورهاى تردیدناپذیر اسلامى است که در آموزه هاى دینى بر آن تأکید شده و عقل نیز که زیربناى پذیرش دین و شریعت است بر این حقیقت گواهى مى دهد. فقه به معناى خاص آن، به عنوان یکى از سه بخش اصلى دینْ عهده دار تبیین تکالیف و رفتار آدمى در زندگى فردى و اجتماعى و ترسیم مناسبات فرد و جامعه است که در بخش خود یعنى حوزه «عمل» همان ویژگى را دارد. از این رو، عهده دار همه نیازهاى انسان در تمام دوران مى باشد و به تعبیر حضرت امام خمینى (سلام الله علیه)،: «فقه، تئورى اداره انسان از گهواره تا گور است». اجتهاد شیعى که از یک سو برخاسته از سخن پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله): «انى تارک فیکم الثقلین کتاب الله و عترتى» و از سوى دیگر بر بالهایى از جنس «العلماء ورثه الانبیاء» و «الفقهاء امناء الرسل» و «الفقهاء حصون الاسلام» مسیر طولانى خویش را به زیبایى و استوارى تمام و با چهره اى تابناک پیموده، اینک بزرگترین سرمایه علمى معنوى را پیش روى ما به ویژه در دستان با کفایت فقهاى عظام قرار داده است. به گونه اى که به تعبیر امام خمینى (سلام الله علیه): اسلام اگر خداى نخواسته همه چیز از دستش برود ولى فقهش به طریقه موروث از فقهاى بزرگ بماند، به راه خود ادامه خواهد داد، ولى اگر همه چیز به دستش آید و خداى نخواسته فقهش به همان طریقه سلف صالح از دستش برود، راه حق را نتواند ادامه داد و به تباهى خواهد کشید».[2]

خاستگاه تفقه شیعى، کتاب و سنت و عقل از یک سو، و انفتاح باب اجتهاد در چارچوب موازین فقاهت و روش فقهاى سلف، دو ویژگى «سنتى» و «پویایى» آن را به دست مى دهد و این چنین است که فقه همواره زنده است و مى تواند با حفظ اصالت و موازین و مبانى خود در منبع و در روش، پاسخگوى نیازهاى حال و آینده باشد.

دوم: اجتهاد جواهرى

اگر فقیه برجسته و وارسته اى چون حضرت امام خمینى (سلام الله علیه)، از یک سو بر اجتهاد جواهرى تأکید مى فرماید و از سوى دیگر پویایى اجتهاد را یادآور مى شود، درست از همین نقطه است که فقاهت جواهرى در ذات خود پویایى و حیات را داراست و اجتهاد جواهرى یک مثال گویا و نمونه برتر در اجتهاد شیعى است، و نه منحصر در آن فقیه فرزانه; چرا که همین ویژگى را پیش از وى در فقاهت و اجتهاد شیخ مفید و شیخ الطائفه و سید مرتضى گرفته تا ابن ادریس و محقق حلى و علامه حلى و شهید اول و شهید ثانى و محقق ثانى و تا فقیه والامقامى چون محقق اردبیلى و محقق سبزوارى و نراقى اول و دوم و فاضل هندى که مأخذ عمده اى براى صاحب جواهر به شمار مى رود و کاشف الغطاء و محقق قمى و دهها فقیه نامى دیگر و پس از وى در فقاهت پرآوازه شیخ اعظم انصارى و محقق یزدى و میرزاى نائینى و محقق خراسانى و محقق بروجردى و حضرت امام خمینى (قدس الله اسرارهم) و دهها فقیه فرزانه در دوره متأخر و معاصر وجود دارد و هنر و ارزش فقاهت فقهایى چون فقیه روشن بین، حضرت آیه الله العظمى حاج شیخ یوسف صانعى (دام ظله) نیز همین است که در چارچوب موازین اجتهاد شیعى و فقاهت جواهرى و با بهره جستن فقیهانه از همین خصلت ذاتى توانسته اند از یک سو، تحلیلهاى اجتهادى و آراى فقهى متفاوت و گاه راهگشایى در سطح استدلال هاى فقهى و در مقام افتاء ارائه کنند بدون آنکه از ارزش تلاش فقهى و حرمت جایگاه دیگر فقیهان کاسته شود، و از سوى دیگر، مسائل تازه و پرسشهاى نو پیداى بسیارى را که عصر جدید و تحوّلات علمى اجتماعى کنونى پیش روى بشر گذاشته پاسخ بگویند و براى مشکلات موجود و واقعیت هاى جارى زندگى مردم و جوامع چاره اندیشى کنند.

این مهم همواره خواسته و آرزوى استادان و فقیهان متقدم بوده است که فقهاى دیگر و نسلهاى فقهى که در پى هم مى آیند، فقه را هر چه بیشتر در عرض و عمق گسترش دهند و بر تحقیقات بیفزایند، والاّ پدید آمدن هزاران اثر ارزشمند فقهى که اینک سرمایه بزرگ جهان اسلام به ویژه حوزه ها و جوامع شیعى است، صورت واقع نداشت. درست از همین نقطه است که فقیه نام آورى چون حضرت امام خمینى (سلام الله علیه) به علما و مدرّسان تأکید مى کنند: «کوشش نمایند که هر روز بر دقت ها و بحث و نظرها و ابتکار و تحقیق ها افزوده شود و فقه سنتى که ارث سلف صالح است و انحراف از آن سست شدن ارکان تحقیق و تدقیق است محفوظ بماند و تحقیقات بر تحقیقات اضافه گردد».[3]و اساساً فلسفه لزوم تقلید از مجتهد زنده و نیز فتح باب اجتهاد را باید از جمله در همین نکته جست که هم تضمینى براى حیات و توسعه و پویایى فقه باشد وهم امکان پاسخگویى به نیازهاى روز و رابطه زنده، مستقیم و ملموس فقیه با مسائل و نیازهاى جامعه وجود داشته باشد و به تعبیر فقیه شهید آیه الله مرتضى مطهرى:«اساساً رمز اجتهاد در تطبیق دستورات کلى با مسائل جدید و حوادث متغیر است. مجتهد واقعى آن است که این امر را به دست آورده باشد و توجه داشته باشد که موضوعات چگونه تغییر مى کند، و بالتبع حکم آنها عوض مى شود، والاّ تنها در مسائل کهنه و فکر شده فکر کردن و حداکثر یک «على الاقوى» را تبدیل به «على الاحوط» کردن و یا یک «على الاحوط» را تبدیل به «على الاقوى» کردن هنرى نیست و این همه جار و جنجال لازم ندارد».[4]

اگر حضرت آیه الله صانعى در میان فقهاى گذشته، عنایت ویژه و اهتمام بسیار زیادى به روش اجتهادى محقق اردبیلى، صاحب کتاب بسیار ارزشمند و مبسوط «مجمع الفائده و البرهان» دارند و این پرسش را بارها مطرح کرده اند که چرا این اثر ارزشمند فقهى جایگاهى در سطح شایسته خود در محافل فقهى و حوزوى باز نکرده است، و اینک چند سال است که نگارش تعلیقه اى استدلالى بر این کتاب و چاپ دوباره آن را یکى از محورهاى تلاش خود قرار داده اند، ناشى از همین نگاه به اجتهاد و نوآورى و حریّت در رأى است که در فقاهت آن فقیه مقدس و نام آور وجود داشته است.

سوم: بالندگى فقه

این همه تأکید بدان خاطر است که ارزش واقعى اجتهاد و مجاهدت هاى فقهى را باید در جاهایى جست که فقیه، در چارچوب اجتهاد جواهرى که یک نمونه برتر از اجتهاد شیعى به شمار مى رود با بهره گیرى عالمانه از همان خصلت ذاتى اجتهاد، توانسته باشد دستاورد فقهى متفاوتى ارائه کند و یا براى مسائل و پرسش هاى نو پیدا پاسخ شرعى و راهکار فقهى قابل دفاعى به دست دهد. چنین فقهایى را باید ستود و دستاوردهاى آنها را ارج بیشتر نهاد، والاّ راههاى رفته و مسیرهاى هموار، معلوم است که در مقایسه با مسیرهاى تازه و دشوار زحمت چندانى نخواهد داشت. و از همین نقطه است که تولید علم و گسترش تحقیقات معنا پیدا مى کند، والاّ تکرار مکررات است که البته ارزشمند است ولى ارزشى به پایه تولید و تحقیق نخواهد داشت.

طبعاً و از این منظر، آن دسته از فقیهانى که بیش از دیگران فقاهت و تواناهایى هاى اجتهادى خویش را در این سطح و در چنین عرصه هایى بروز مى دهند و با پشتوانه دهها سال تحصیل و تدریس و تحقیق و ژرف اندیشى و جامع نگرى و شناخت درست و کافى از موضوعات، دستاوردهاى فتوایى خویش را در سطح حوزه و جامعه عرضه مى کنند، باید در جایگاهى برتر و تلاش اجتهادى آنها از ارزش فزون ترى برخوردار باشد، حتى اگر برخى یا هیچ یکى از استنتاج هاى فقهى آنها مورد پذیرش فرد و یا گروه قرار نگیرد و به بوته نقد عالمانه سپرده شود. این تأکید براى فرزانگان حوزوى و آشنایان به روش و منش فقهاى برجسته و وارسته، سخن تازه اى نیست و همگان مى دانند که روش حوزه ها و سولک فقهاى ما بر همین اصل شکل گرفته و همواره به نظرات دیگران از جمله به آراى تازه، به دیده احترام و اهتمام نگریسته شده و اگر گاه در گوشه و کنار، برخى به هر دلیل شرح صدر لازم را نشان نداده و به خرده گیرى غیر عالمانه پرداخته و روش متین و اصلى را نادیده گرفته و یا از یاد برده اند، اما این موارد هیچ گاه و در دراز مدت نتوانسته رویه تازه اى را در مواجهه با نظرات دیگران و آراى جدید به وجود آورد و به هر حال، اگر برخى از مبتدیان و متوسطان در فقه، فتاوا و دیدگاه هاى تازه را بر نتافته اند اما این نظرات نوعاً توانسته در طول زمان، جایگاه خویش را میان آراى موجود پیدا کند و لااقل در ردیف دیگر گفته ها و فتاوا مطرح و ارزیابى گردد.

چهارم: منطق و متانت اجتهاد شیعى

امروزه اگر عمل شیعه در جهان داراى منطق برتر و عمل ستوده تر است و در برابر تحدّیات فکرى، علمى، حقوقى و اخلاقى، الگوهاى برتر و نمونه هاى قابل درک و دفاعى را پیش روى جهانیان مى گذارد، خاستگاه آن این است که بر اساس قرآن و عترت و بر پایه اجتهاد درست سخن مى گوید و منطق ثقلین اگر براى جوامع بشرى که از طبع اولیه و هدایت عقلانى خویش فاصله نگرفته اند درست تبیین و ارائه گردد قابل درک و پذیرش است، و بر اساس همین عقلانیت و تفقه جامع نگر است که عالمان و فقیهان ما مى توانند در چارچوب مفاهیمى مشترک، میان بشر امروز سخن بگویند; مفاهیمى که همه جوامع بشرى و وجدان هاى انسانى بر آن آگاهى و اذعان دارند و بر آن تفاهم کرده اند از این رو و با این توجه مایه شگفتى نخواهد بود که در یک اثر کاملا فقهى و یک متن حوزوى در قالب استفتاء و افتاء که پیش روى دارید، مفاهیمى جهانى انسانى چون حقوق انسان، عدالت، نفى تبعیض، کرامت و حرمت انسان، امنیت فردى و اجتماعى و جهانى، آزادى، وفاى به پیمان، حقوق زن، مساوات در برابر قانون، حقوق معنوى و امثال آن که مفاهیمى شناخته شده در جهان اند و همه ریشه در قرآن و سنت دارند به عنوان بخشى از مبانى فقهى، نظرات و احکام مشاهده شود و مورد استدلال و اهتمام قرار گیرد.

اجتهاد شیعى با همین منطق و مبانى است که در عرصه عمل حتى در سطح جهانى، آنجا که مسائل عام جهانى و مرتبط به امنیت و صلح و مبارزه با بى عدالتى و حقوق ملت ها و حرمت بى گناهان مطرح است، به زیبایى و استوارى تمام میان منطق جهادى و عدالت خواهانه خویش و سلوک انسانى و امنیت اجتماعى و خشونت زدایى چارچوب و رابطه اى درست و قابل دفاع برقرار مى کند و ظلم و جنایت نسبت به حقوق انسان ها را در هر سطحى که باشد مردود مى شمارد; چه از سوى قدرتها و دولت هاى شناخته شده و چه از سوى گروههاى خشونت محور و طرفداران و عاملان ترور. اجتهاد شیعى با منطق انفتاح باب علم، هم زمینه گسترش علوم اسلامى و معارف دینى را فراهم ساخته و هم ظرفیت پذیرش دیدگاه ها و شرح صدر علمى جامعه به ویژه نخبگان و فرهیختگان را بالا برده و مشروعیت بخشیده است، و هم در مقام التزام هاى قلبى و معرفتى و هم در عرصه عمل، به ویژه در اعمال فردى. البته روشن است مدیریت جامعه و کشوردارى نیازمند وحدت رویه و ضوابط و چارچوب هاى هماهنگ و فراگیر است و آنچه عهده دار این مهم است «قانون» مى باشد که باید بر جامعه حاکم باشد و طبعاً این امر حیاتى نمى تواند محدود به برداشت علمى این فرد یا آن فرد خاص باشد.

پنجم: فقه در عرصه مناسبات اجتماعى

آنچه بیش از همه، مناسبات اجتماعى و روابط میان بشر و حوزه تصرفات آدمیان را شکل مى دهد و حوزه تصرفات انسان را ترسیم مى کند حقوق فردى و اجتماعى، حقوق جزایى و مقررات و چارچوب هاى قضایى است، که در واقع ضامن اجراى درست قانون است. فقه اسلامى نیز که عهده دار بیان احکام و مقررات شرع مقدس مى باشد بیشتر بخش ها و مسائل آن مربوط به همین قسمت است. بر اساس یک تعبیر رایج که احکام فقهى به دو بخش عبادات و معاملات تقسیم مى شود، عبادات حداکثر به ده کتاب فقهى محدود مى گردد، در حالى که بخش معاملات نزدیک به چهل کتاب فقهى را شامل مى شود. محقق حلى نیز در کتاب بسیار ارزشمند و محورى خود «شرایع الاسلام» در یک تقسیم ثنائى و منطقى، فقه را به چهار بخش عبادات، عقود، ایقاعات و احکام تقسیم مى کند و با همین تقسیم بندى، اجمالا نشان مى دهد که حدود سه چهارم فقه را مباحث و مسائل و احکامى تشکیل مى دهد که امروز زیر عنوان "حقوق" با شاخه هاى مختلف آن، قرار مى گیرد.

به تعبیر دیگر، دنیا مزرعه آخرت است و هدف نهایى بعثت پیامبران الهى نیز هدایت انسان به سعادت جاودانه است، و شکل دهى رابطه انسان با خداى متعال، با خود، با طبیعت و با جامعه، دستور کار آنان بوده است، ولى معلوم است که هر دنیایى نمى تواند کشتگاه آخرت باشد. هر جامعه اى اگر بر اساس مناسبات الهى انسانى از جمله نظام حقوقى درستى که پیامبران(علیهم السلام) و در رأس آنان و خاتم آنان پیامبر بزرگوار اسلام(صلى الله علیه وآله)منادى آن بوده اند تنظیم نشود و آدمیان به این نظرات و چارچوب هاى حقوقى تن ندهند، انتظار اینکه آن جامعه (دنیا) خاستگاه و بستر مناسبى براى تأمین سعادت جاودانه (آخرت) باشد، انتظارى دور از واقع است. یک جامعه حتى اگر به سعادت محدود و منقطع زندگى مادى و دنیایى خویش نیز اهتمام داشته باشد و آن را مقدمه خوشبختى جاودانه خویش نشمارد یا آن را کم رنگ سازد، اما تردیدى نیست در دستیابى به همان صلاح و سعادت محدود نیز، نیازمند همین مقررات و چارچوب ها مى باشد و درست از همین نقطه است که هر جامعه اى حتى اگر به رفتار فردى و سلوک شخصى و زندگى خصوصى افراد نظرى نداشته باشد، اما مناسبات عمومى و روابط اجتماعى را که بر اساس مصالح عمومى شکل گرفته، براى همه افراد جارى و حاکم مى شمارد.

ششم: اجتهاد و پرسش هاى نو

گسترش مناسبات اجتماعى به گونه عام و تحوّلات گسترده اى که امروزه در عرصه هاى مختلف اجتماعى و روابط جهانى به وجود آمده، زندگى هاى بسیط و مناسبات محدود دیروز را دچار پیچیدگى ها و لایه ها و ابعاد مختلفى کرده و زمینه هاى گسترده اى را براى طرح مسائل تازه فراهم ساخته و حوزه هاى علمیه و مشخصاً اجتهاد شیعى را به ویژه در حوزه هاى حقوقى و اجتماعى مواجه با پرسش هاى فراوان کرده است.

طرح سؤال و آنچه با تعبیر «استفتاء» از آن نام برده مى شود براى مجامع علمى یک فرصت و نعمت است. تاریخ علمى حوزه هاى اجتهادى شیعه به خوبى نشان مى دهد که بخش عمده اى از دستاوردها و آثار علمى و فقهى، نتیجه همین پرسش ها بوده است که در زمان خود وظیفه مکلفان و مقلدان را مشخص مى کرده و در طول زمان سرمایه علمى حوزه ها به شمار مى رود. سرازیر شدن استفتاهاى حقوقى و قضایى با توجه به مناسبات اجتماعى و ارتباطات اینترنتى یک فرصت استثنایى براى حوزه هاى فقهى بوده و هست; هم براى فقیهان و عالمان، و هم براى پرسشگران حقیقى و حقوقى که در پى راهکارهاى شرعى و دینى مى باشند. اما پیداست که در این میان، سطح بهره جستن از این فرصت به سطح علمى و کارایى و راهگشایى پاسخ ها، با فهم درست سؤال (شناخت موضوع)، روشن بینى، سلطه علمى و قوّت و جامعیت اجتهاد افراد رابطه مستقیم دارد.

طرح سؤال مبتنى بر شناخت موضوع است و سؤال کننده پرسش خود را بر اساس تصور و شناختى که از این موضوع دارد شکل مى دهد و با انتقال آن در واقع تولید مسئله مى کند. مجتهدى مى تواند مسئله را در بوته اجتهاد خویش قرار دهد و با آن محک زند که شناخت کافى از موضوع داشته باشد. این شناخت در بسیارى موارد باید از سطح تصور و شناخت ابتدایى و اجمالى سؤال کننده فراتر رود و دیگر ابعاد و مناسبات پیچیده موضوع را که چه بسا مورد توجه سؤال کننده نبوده در بر مى گیرد و این نکته بسیار مهم و حتى گاه تعیین کننده اى در پرسش و پاسخ مى باشد. حتى گاه حالات روحى و شخصى سؤال کننده نیز در نوع جواب دخالت دارد.

اگر برخى فتاوا خود پرسش ها و مشکلاتى را پدید مى آورد، یکى از دلایل آن ناشى از شناخت ناقص موضوع است، و یک وجه تمایز و ملاک ارزش گذارى مجموعه هاى استفتا نیز همین امر است. اگر مجموعه ارزشمندى که پیش رو دارید، هم حجم گسترده و متنوع و کم نظیرى از سؤالات را در بر دارد، هم در پاسخ ها به جوانب مختلف موضوعات توجه عالمانه شده است، و هم پاسخ ها علاوه بر قوّت اجتهاد و روشن بینى و ممارست زیاد و تلاش هاى بسیار که حضرت آیه الله صانعى در نگاه مستقل و مباشر و مسائل و منابع فقهى دارند، برخاسته از تلاش وافر ایشان در شناخت درست موضوع است که حضور عملى ایشان در بخشى از عرصه هاى حقوقى و قضایى این شناخت را تقویت کرده است. تنها نگاه به فهرست مسائل این مجموعه و مرور اجمالى پاسخ هاى فقیهانه آن، یادآور مجموعه ارزشمند «جامع الشتات» است که از فقیه برجسته و جامع نگر و بسیار دقیق دوره متأخر حضرت آیه الله مرحوم میرزاى قمى «قدس سره» بر جاى مانده است.

همین خبرگى و فقاهت راهگشاست که این حجم از استفتاهاى متنوع و باارزش را به سوى محضر فقهى ایشان روانه مى کند و اینک پس از چند سال مجموعه اى کارگشا و ارزشمند را پیش روى صاحب نظران، پژوهشگران، حقوقدانان، وکلا، دست اندر کاران قانون و قضا و اجرا، مقلدان و حتى جویندگان پرسش فقهى مى گذارد; مجموعه اى که به خوبى مى تواند حقوقدانان و متولیان امر قضا در سطوح مختلف حقوقى و کیفرى را کمک کند و در پاره اى موارد راهگشاى پیچیدگى ها و دشوارى هاى موجود آنان باشد.

هفتم: نقش فقه در قضا و حقوق

آشنایان به فقه و حقوق مى دانند که قوانین و مقررات حقوقى کشور چه در بخش مدنى و چه جزایى و چه آیین دادرسى  ، یا مستقیم از فقه گرفته شده یا در چارچوب موازین و مبانى فقهى و شرعى تهیه شده است و اگر عرف هاى جارى و اعتبارات عقلایى و بناگذارى هاى اجتماعى نیز بخشى از منابع قانونگذارى است، اما معلوم است که در محدوده شرع و با این پیش شرط بوده است که مخالفتى با موازین فقهى و شرعى ندارد. بنابراین، اساس مقررات و قوانین یاد شده، فقه و احکام شرعى است. علاوه بر این حتى در سطح قانون اساسى کشور و به عنوان یک اصل در آیین دادرسى، پیش بینى شده است که «قاضى موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاواى معتبر حکم قضیه را صادر نماید، و نمى تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه، از رسیدگى به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».

بر این اساس، مى توان به رابطه تنگاتنگ فقه و حقوق از یک سو، و فقه و قضا از سوى دیگر پى برد. اگر در این مجموعه، پرسش هاى عالمانه و کارشناسانه متعددى مى یابیم که نشان مى دهد از سوى کارشناسان امر حقوق و قضا و محاکم و قضات محترم و اطراف دعوا طرح شده، به خاطر همین نیاز مستمر است که از جمله در بخش قضا در قانون اساسى نیز پیش بینى شده و دست اندرکاران امر قضا را در سطوح مختلف، نیازمند فقها و مراجعى چون حضرت آیه الله صانعى مى کند، که از یک سو توانایى ها و برجستگى هاى اجتهادى و فقهى، فتاواى ایشان را در طراز فتاواى معتبر قرار مى دهد، و از سوى دیگر آشنایى نزدیک ایشان به موضوع قضا و حقوق جزایى و مدنى و تجربه و مهارتى که در این زمینه داشته اند، بسیار راهگشا است; و از سوى دیگر و به عنوان یکى از ویژگى هاى این مجموعه، استدلالها و مستنداتى است که هر چند به اجمال، در بسیارى از پاسخ ها به شیوه همیشگى معظم له آمده است و براى قضات محترم و کارشناسان امر قضا، در دستیابى به نظر نهایى فقهى و حتى در تشخیص برخى موضوعات و تطبیق موارد، بسیار سودمند است.

هشتم: اصول و ملاک هاى حاکم

آشنایى با نگاه اجتهادى و مبانى فقاهتى حضرت آیه الله العظمى صانعى و آثار فقهى ایشان از جمله این مجموعه ارزشمند به خوبى نشان مى دهد که معظم له در کنار چارچوبها و موازین عام اجتهاد جواهرى، به برخى مبانى و اصول معرفتى و فقهى به مثابه اصول حاکم و تعیین کننده، توجه و اهتمام ویژه دارند و آنها را پایه هاى ثابت منظومه فکرى حوزه فقهى خویش مى شمارند و همین ویژگى کلى است که برخى از فتاواى ایشان را به ویژه در مناسبات اجتماعى و حقوقى، از دیگر تلاش هاى فقهى و دستاوردهاى اجتهادى متمایز و برجسته مى سازد. طبعاً ارزیابى فتاوا و دیدگاه هاى فقهى ایشان نیز باید با لحاظ همین اصول و معیارها صورت پذیرد و از آن نقطه شروع شود. برخى از آن نکات اینهاست که به اختصار و بدون ذکر مستندات عقلى یا نقلى آن بازگو مى شود:

الف) همه انسانها داراى حرمت و کرامت اند و از ارزش و حقوق انسانى برخوردارند و هیچ کسى نمى تواند اعتقادات خویش را مجوز تعرض به حقوق دیگران و تصرّف در شئون مادى، معنوى، فردى یا اجتماعى آنان بشمارد. جان و مال و عرض و آبرو و آزادى و حقوق انسانى همه انسانها باید مصون بماند واستثناها و تخصیص ها نیز امرى فراگیر و عام است و اعتقادات در آن نقشى ندارد. به عنوان مثال، همان گونه که غیبت و تهمت نسبت به شیعه جایز نیست، نسبت به دیگران نیز چه مسلمان و چه غیر مسلمان  جایز نیست و اگر مواردى به عللى جایز باشد، نسبت به همه است.

ب) عدالت یک اصل حاکم و ارزش انسانى و فراگیر و جهانى است و اعتقادات و جنسیت و قومیت دخالتى در آن ندارد و نمى تواند آن را مقید و محدود سازد و همان گونه که آیه الله شهید مطهرى نیز تأکید کرده، اصل عدل از مقیاس هاى اسلام است و در سلسله علل احکام مى باشد. بنابراین، هیچ حکم شرعى نمى تواند با این اصل در تعارض باشد و هیچ اجتهادى نمى تواند خلاف آن را تجویز کند.

ج) در عین ضرورت تعبّد به احکام شرعى و دستورات الهى، این امر مانع از بهره جستن از عقل و اصول عقلانى و دستاوردهاى عقلى در محدوده اى که عقل آدمى مجاز به ورود است نمى شود، چرا که اساس پذیرش دین، عقل است و یکى از تأکیدات و ارشادات مکرر قرآن و سنتْ توجه به این منبع بى کران و استفاده از آن است. بسیارى از احکام شرعى به ویژه در محدوده حقوق قضا و جزا، همانهاست که امت ها و جوامع غیر اسلامى نیز آن را اجمالا دارند و شرع مقدس تأسیس مستقلى نداشته است. جوامع مختلف به اقتضاى احکام عقل «عملى» یا با اعتبارات عقلایى و نیازهاى روزمرّه خویش آنها را در طول تاریخ به وجود آورده یا پذیرفته اند. عقل اگر به عنوان یک منبع مستقل در کنار کتاب و سنت و اجماع مطرح مى شود، باید در فقه نیز عملا جایگاه خود را داشته باشد.

د) قاعده نفى حَرَج، حکمى قطعى است که فقهاى اسلامى به آن اذعان دارند و در اجتهاد خویش به عنوان یک اصل پذیرفته اند. اما سعه و ضیق این قاعده نکته اى است تعیین کننده. اگر چنان که آیاتى چند و روایاتى بسیار گواه است، پذیرفتیم اساس تشریع بر نفى حَرَج و عُسر و مشقت است و حَرَج نیز همانند دیگر مفاهیم عرفى است که شرع مقدس تعریف جداگانه اى از آن ارائه نکرده، پس ملاک آن نیز عرف خواهد بود، مگر اینکه شارع اقدس در جایى دخالت کند و مقصود خویش را به صورت موردى و مصداقى بیان کند، چه در توسعه و چه در تضییق.

ه) علاوه بر اینکه اساس تشریع بر نفى عسر و حَرَج است، اصل (سهولت) در دین نیز یک معیار حاکم است که حتى در تعارض میان دو روایت، به عنوان یک مرجّح مورد توجه است. شرع مقدس نه تنها براى سختگیرى مشقت آور و به حَرَج انداختن نیامده، بلکه آسان گیرى یکى از اصول آن است.

نهم: شاخصه کارآمدى فقه

یک اصل محورى دیگر در نوع نگاه اجتهادى و فقاهت فقهایى چون حضرت آیه  الله العظمى صانعى که مبتنى بر بینش کلى و فقاهتى حضرت امام خمینى (سلام الله علیه)، شکل گرفته، این است که وضع احکام شرع مقدس چه عبادات و چه سایر بخش ها به این هدف است که در همه زمان ها و مکان ها جامه عمل پوشد و در عمل بر مناسبات فردى و اجتماعى آدمى حاکم گردد. شرعْ براى زمان یا مکان خاصى نیامده است. پس از یک سو، تشریع احکام، به هدف اجرا بوده است و از سوى دیگر فرد و جامعه باید بر اساس فقه به معناى وسیع کلمه اداره شود. و حتى اگر لزوم مدیریت فقهى جامعه مورد تردید یا انکار باشد، اما شکى نیست که احکام و مقررات شرعى، یعنى هر آنچه فقه به عنوان دستاورد خویش، پیش روى فرد و جامعه مى گذارد، باید جنبه عملى پیدا کند. این نشان مى دهد که احکام شرعى در ذات خود چنین قابلیتى را دارا هستند و اجتهاد به مثابه یک روش چنان که در آغاز تأکید شد باید بتواند این قابلیت را نشان دهد. اگر قرار بود اسلام و شریعت فقط در اذهان و الفاظ بماند و اجتهاد ثمره اى عملى براى فرد و جامعه جز همان ثمرات علمى نداشته باشد، مشکل چندانى وجود نداشت، ولى اگر فقه، تئورى اداره انسان از گهواره تا گور است، آن وقت باید دید کدام اجتهادْ واقع بین تر و عملى تر و بیشتر براى جامعه و جهان قابل فهم و پذیرش است.

شرع را باید در این سطح نشاند و نگریست که مى خواهد جامعه بشرى را کاملا اداره و هدایت کند و فقه عهده دار ترسیم مقررات و احکام و وظایفى است که همه جوامع مى خواهند به آن پایبند باشند والاّ، لازمه آن همان خواهد شد که حضرت امام خمینى (سلام الله علیه)، در پاسخ به یک برداشت نادرست، یادآور شدند که طبق آن برداشت «تمدن جدید به کلى باید از بین برود و مردم کوخ نشین بوده و یا براى همیشه در صحراها زندگى نمایند».

بنابراین، یکى از شاخصه هاى اجتهاد جواهرى که حضرت امام بر آن تأکید داشتند این است که، دستاوردهاى فقهى آن بتواند در جامعه پیاده شود و با تمدن حال و آینده سازگار و در جهان کنونى قابل درک و دفاع باشد. ثمرات دیدگاه فقهایى چو حضرت آیه  الله صانعى که از جمله در این مجموعه فقهى فتوایى، منعکس شده، تقویت نظریه کارآمدى فقه در اداره جوامع حال و آینده است، و این ثمره را نباید کم شمرد.

دهم: ویژگى این مجموعه

مجموعه اى که پیش رو دارید و در دو جلد سامان یافته، حاصل زحمات چندین ساله مجتهدى روشن بین و تواناست که در مکتب فقهى حضرت آیه  الله العظمى امام خمینى (سلام الله علیه) رشد یافته و سالهاى طولانى پاى درس آن فقیه کم نظیر، تلمّذ همراه با تحقیق نموده و بارها مورد عنایت ایشان قرار گرفته[5] و اینک پنج دهه است که خود را وقف علم و فقاهت و خدمت به حوزه هاى علمیه و جامعه کرده است. گردآورى، بازنگرى و تنظیم این مجموعه از میان چند هزار استفتاء، خود کارى طاقت فرساست که با هدف فراهم ساختن فرصت بهتر و امکان بیشتر براى استفاده از فتاواى حقوقى، جزایى و قضایى ایشان به ویژه توسط فرزانگان حوزه قضا و قانون و کارشناسان امر صورت گرفته است، و چنان که پیداست محتواى آن بر اساس پرسش هایى شکل گرفته که نوعاً از سوى مقلدان و مراکز و کارشناسان و علاقه مندان به مسائل فقهى در سطوح مختلف علمى مطرح شده است. تفاوت پاسخها در اجمال و تفصیل و استدلال و استناد نیز نوعاً به سطوح مختلف سؤالها و سؤال کنندگان بر مى گردد.

این مجموعه نزدیک به دو هزار استفتاء را در بر مى گیرد که شامل سه بخش کلیات قضا، جزائیات و امور حقوقى مى شود، که جلد اوّل شامل استفتاهاى قضایى و جزایى مى شود و جلد بعدى آن استفتائات امور حقوقى را در بر مى گیرد. البته بخش سوم به تناسب ابواب مختلف فقه، بسى گسترده تر و پر مسئله تر از دو بخش دیگر است. طبیعى است با توجه به استمرار استفتاها، این مجموعه نیز در آینده گسترش خواهد یافت.

حضرت آیه  الله صانعى تا کنون فتاواى متعددى را در زمینه هاى مختلف فقهى از جمله بخش قضا و جزا داشته اند که مورد توجه محافل مختلف قرار گرفته است و در این میان برخى از آراى ایشان نیز محلّ بحث و گفتگوى شخصیت هاى علمى و مراکز حوزوى و دانشگاهى بوده است. صرف نظر از برخى داورى هاى غیر علمى که همواره در برابر دیدگاه ها و آراى تازه یا مخالف با انگیزه هاى مختلف وجود داشته و دارد، در طول سالهاى گذشته هر چند اندک، برخى نظرات ایشان شاهد ارزیابى هاى عالمانه، در سبک و سیاق مباحث حوزوى بوده است که مایه خرسندى و مورد استقبال معظم له بوده و هست.

در این مجموعه نیز در بخش قضا و جزا شاهد بخشى از فتاواى مورد توجه هستیم، از جمله: عدم شرطیت ذکوریت و اجتهاد در قاضى، تساوى زن و مرد در شهادت صحت و نفوذ شهادت غیر شیعه و اهل کتاب، تعریفى خاص از مرتدّ و شرایط اجراى حد آن، تساوى دیه مسلمان و غیر مسلمان، لزوم جبران خسارت روحى، حکم قتل غیر مسلمان توسط مسلمان، عدم قصاص مادر در قتل فرزند، تساوى زن و مرد در اجراى قسامه، و تساوى زن و مرد در استیفاى قصاص.

از سوى دیگر این مجموعه به اقتضاى نیازهاى روز، مسائل و فروع بسیارى را در بردارد که مورد نیاز است و در مجموعه هاى مشابه کمتر مى توان یافت. به عنوان مثال: مسئله مبادله محکومان به حبس میان کشورها، شرطیت بلوغ یا تمیز در مسئولیت کیفرى، کارفرما در پرداخت دیه، سرقت اطلاعات سرّى و رمزدار، نظریه کارشناسى در دعاوى، رسیدگى به جرایم ایرانیان خارج از کشور، مرور زمان در رسیدگى به دعاوى، تجدید نظرخواهى و دهها مسئله از این دست.

امید مى رود این مجموعه که با تلاش چند نفر از شاگردان معظم له و در مدت چهار سال و بهره گیرى از اساتید حقوق دانشگاهها و با اشراف و نظارت ایشان براى نشر سامان یافته، بتواند براى مراجعان در سطوح مختلف از جمله قضات محترم، حقوقدانان، و وکلا راه گشا باشد و گامى مفید در بسط فقه و رشد علم و کاهش مشکلات به شمار آید. از آنجا که تدوین این مجموعه در نوع خود، اقدامى نو به حساب مى آید، جهت گسترش و ارائه هر چه بهتر این حرکت، انتظار مى رود اساتید محترم دانشگاهها، حقوقدانان، وکلا و قضات گرامى، چنانچه در ارتباط با موضوعات مختلف حقوقى، مدنى، کیفرى (جرایى) در مجامع علمى و قضایى با مسائل جدیدى جدیدى برخورد نمودند، مزید امتنان خواهد بود در صورتى که نسخه اى از آن را به این مؤسسه ارسال نمایند تا در مجلدات بعدى مورد استفاده قرار گیرد.

به روح بلند فقهاى بزرگوار شیعه بویژه روح ملکوتى حضرت امام خمینى درود مى فرستیم و از خداوند تعالى حفظ و تقویت حوزه هاى علمیه و نیز سلامتى و طول عمر حضرت آیه  الله العظمى صانعى را مسئلت مى کنیم.

مؤسسه فرهنگى فقه الثقلین

اسفند 1383 محرم الحرام 1426.

بخش نخست

کلیات قضا و راه هاى اثبات دعوا

فصل اوّل: شرایط و وظایف قاضى

مبحث اوّل : شرایط قاضى

1 . عدم شرطیت ذکوریت در قاضى

(س 1) با توجه به اصل 167 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، قاضى مکلّف است طبق قانون عمل کند نه بر مبناى اجتهاد شخصى، و از طرفى قضات مأذون فعلى در واقع قاضى شرع مذکور در فقه نبوده و تقریباً کار قضایى حالت کارشناسى داشته و از باب تطبیق موضوع بر قوانین مقرّر مى باشد و با پیشرفت روزافزون حضور زنان در مسائل و علوم مختلف، از جمله حقوق، به عنوان ابزار اساسى در مسائل قضایى کنونى، بفرمایید:

1 . آیا در نظام قضایى موجود، ذکوریت شرط لازم براى تصدّى امر قضا مى باشد؟

2 . آیا زنان مى توانند به عنوان قاضى تحکیم، عهده دار فصل خصومت شوند؟

3 . با توجه به اینکه امروزه غالباً رسیدگى به دعاوى دو مرحله اى است ( مرحله بدوى و تجدیدنظر ) و در مرحله بدوى، قاضى حکم صادر مى کند به خلاف مرحله تجدیدنظر که در بسیارى موارد صرفاً کار آنها رسیدگى شکلى است، یعنى حکم صادره از لحاظ مطابقت و یا عدم مطابقت با قانون موضوعه، بررسى مى شود. در این صورت آیا زنان مى توانند به عنوان قاضى تجدیدنظر انجام وظیفه نمایند؟

4 . با توجه به اینکه در احکام قابل تجدیدنظر، رأى قاضى در دادگاه بدوى قطعى نیست و در صورت اعتراض هر یک از طرفین، دادگاه تجدیدنظر نیز باید رأى صادره را از لحاظ شکلى و در مواردى از لحاظ ماهوى رسیدگى کند، آیا در این گونه موارد مى توان از زنان در دادگاه بدوى به عنوان قاضى استفاده کرد؟

5 . اگر ذکوریت در قضا شرط باشد، با توجه به اینکه در مسائل اختصاصى زنان، شهادت آنان معتبر بوده و قاضى نیز بر این اساس حکم مى دهد، آیا مى توان گفت زنان در این موارد حقّ قضاوت دارند؟

ج 1 ذکوریّت در قاضى مطلقاً شرط نمى باشد، هر چند قاضى، قاضى کارشناسى نباشد و قاضى مستنبط از ادّله باشد.

ج 2 مى توانند و قاضى تحکیم، تابع رضایت طرفین و قرارداد آنها مى باشد.

ج 3 و 4 از جواب «1» روشن مى باشد.

ج 5 اختصاص قضاى زن به چنین مواردى، مطابق با فتواى بعضى از فقها مى باشد.          30/5/78

(س 2) مستدعى است نظر خود را در مورد قضاوت زنان و ورود آنان به دستگاه قضا ( براى رسیدگى به دعاوى حقوقى، کیفرى و امور حسبیّه از بَدو تشکیل پرونده، مرحله تحقیقات و ختم رسیدگى و صدور و اجراى حکم )، مرقوم فرمایید.

ج شرطیّت ذکوریّت در قضاوت، همان گونه که در مرجعیّت و ولایت شرط نیست، در قضاوت هم شرط نیست و معیار در جواز قضا، علم و معرفت به موازین اسلامى قضا و قوانین است و مرد بودن، خصوصیّت ندارد و اگر کلمه «رجل» در روایتى آمده، حَسَب متعارف در مکالمات است و آن روایت، همانند بقیّه روایات و مکالمات که تعبیر به رجل شده و مى شود، قطعاً خصوصیّت ندارد، کما اینکه مردان از قِبل ائمه معصوم صلوات الله علیهم اجمعین مجاز در تصّدى قضا هستند، زنان هم از قِبل آنان مجازند. 15/7/79

(س 3) نظر به اینکه حسب الامر ریاست محترم قوه قضائیه ، دفتر امور زنان عهده دار تحقیق در خصوص استفاده از زنان در کارهاى قضایى و استخراج مسائل و ارائه طرح مى باشد، مستدعى است نظر خود را در این خصوص بیان فرمایید.

ج ذکوریّت و مرد بودن در قاضى شرط نیست و معیار در قضاوت، اعتدال قاضى و بر طریق مستقیم بودن در قضا، علم و معرفت به موازین اسلامى قضا و قوانین است; و هیچ دلیل معتبرى بر شرطیت مرد بودن نداریم و مقتضاى اطلاق مقبوله[6] و الغاى خصوصیت از تقیید به « رجل » در روایت ابى خدیجه،[7] عدم شرطیت و صحّت قضاى زن مانند قضاى مرد است، به عبارت دیگر به نظر این جانب ، همه عالمان به موازین قضا که داراى اعتدال، و وثاقت و بقیّه شرایط باشند، مشمول ادلّه جواز قضا بوده و هستند و عرف و عقلا هیچ خصوصیّت و تفاوتى بین قضاى مرد و زن ندیده و نمى بیند و مناط را همان علم به قوانین و عدالت و بقیّه شرایط مى داند نه علم و عدالت مرد و رجل به ما هو رجلٌ; و شارع و قانونگذار اگر بخواهد چنین تعبدى را اعمال نماید، نیاز به روایات کثیره و ادلّه واضح تر و تبیین آن به نحوى که الغاى خصوصیّت نشود، دارد. یعنى همان طور که شارع براى جلوگیرى از عمل به قیاس که مطابق با اعتبار بوده به نحوى عمل کرده که «یعرف الشیعه بترک العمل بالقیاس »، در امثال مورد سؤال هم باید به همان نحو عمل نماید، «و دون اثبات ذلک العمل خرط القتاد».      19/6/79

2 . عدم شرطیت اجتهاد در قاضى

(س 4) آیا قاضى باید مجتهد باشد و در فرض وجوبْ در چه صورتى مى تواند غیر مجتهد باشد؟

ج اجتهاد در قاضى شرط نمى باشد.    8/6/77

(س 5) تقریباً همگى فقهاى فریقین، اجتهاد را در قاضى شرط مى دانند و در قانون استخدام قضات نیز در غیر شرایط ضرورى، اجتهاد براى قضات لازم شمرده شده است. با توجه به اینکه طبق اصل 167 قانون اساسى که عدم مغایرتش با شرع مقدس به تأیید رهبر فقید انقلاب رسیده است ( البته بعد از نظر خبرگان قانون اساسى و معْظمِ علماى امامیّه )، قاضى موظّف است ابتدائاً حکم هر دعوا را در قوانین مصوّب بیابد و از صدور رأى بر اساس نظر خود در صورت تعارض با قانون، اجتناب ورزد و همان گونه که رویه کلّیه محاکم کشور باید چنین باشد، قضات در دعاوى مطرح شده ابتدائاً به قوانین مصوّب و معتبر موجود مراجعه نموده، حکم را از آنها استخراج مى کنند. و قوانین مزبور نیز بعضاً مستخرج از فقه نیستند، و چه بسا قضاتى که با فقه عَنْ تقلید آشنا بوده، بهتر مى توانند دعاوى را با قوانین موجود تطبیق داده، حکم آن را بیان کنند، لذا به نظر حضرت عالى آیا در شرایط امروز، هنوز هم اجتهاد در قاضى شرط است؟

ج عدم شرطیّت فقاهت و اجتهاد در قاضى و کفایت ِ دانستن و علم به مسائل و موازین قضا، ولو از روى تقلید به حیث که بتواند خصوصیّات موارد و موازین شرعى را تشخیص دهد، خالى از اقوائیّت نمى باشد و همان طور که فقها و مجتهدین از طرف شرع و معصومین، مجاز در قضا هستند. مقلّدین همانند آنها مجاز و مأذون هستند و شرطیّت اجتهاد و عدم کفایت تقلید در قاضى، گرچه مشهور است، لیکن محقّقى همانند میرزاى قمى(قدس سره) در کتاب القضا از کتاب «جامع الشتات» کتاب گران وزن فقهى که در حدّ خودش مانند آن را نمى توان پیدا کرد، قائل به عدم شرطیّت شده و حتّى از عبارت منقوله در تنقیح از مبسوط شیخ(قدس سره) به علاوه که نه تنها براى اجماعى نبودن شرطیّت اجتهاد از آن استفاده نموده است; بلکه بالاتر، براى اثبات عدم مهجوریت کفایت تقلید و عدم شرطیّت اجتهاد نیز بهره کامل برده، اِشعار آن را به اینکه قول اول (یعنى جواز قضاى مقلّد را که از علما استفتا مى نماید) در نظر شیخ الطائفه مهم بوده به خاطر آنکه او را قول اول قرار داده و این اول قرار دادن، اِشعار به اهمیت دارد و بلکه بالاتر از این، بهره برده و فرموده: «لو لم نقل (قول اوّل) أرجح الأقوال عنده بل لم یظهر من التنقیح انکاره أیضاً سیّما مع تمسّکه باصاله البرائه فى دفع القول الثانى»، و براى عدم شرطیّت، هر چند به وجوهى در «جواهر» و «جامع الشتات» استدلال شده و مورد نقض و ابرام از طرفین قرار گرفته و من أراد الاطّلاع علیها فعلیه الرجوع بمظانها من الکتابین و غیر هما، لیکن عمده وجه به نظر این جانب، دو وجه است:

1. «صحیحه ابى خدیجه سالم بن مکرم الجمّال قال: قال أبوعبدالله جعفر بن محّمد الصادق(علیه السلام) «اِیّاکم ان یحاکم بعضکم بعضاً الى أهل الجور ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فانّى قد جعلته قاضیاً فتحاکموا الیه»[8] و مؤیّد اوست  اگر نگوییم مثل خود او دلیل است  صحیحه حلبى: «قال: قلت لأبى عبدالله(علیه السلام): ربما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعه فى الشىء، فیتراضیان برجل منا، فقال لیس هو ذاک انما هو الذى یجبر الناس على حکمه بالسیف و السوط».[9] کیفیت استدلال، آن است که آنچه در صحیحه مورد و موضوع نصب براى قضا از طرف امام صادق(علیه السلام)قرار گرفته، علم به قضایاست و علم در اصطلاح کتاب و سنّت و لسان قانون، به عنوان مصداق روشن حجّت اخذ شده، نه به عنوان خودش بماهو هو تا علم و یقین فلسفى موضوعیّت داشته باشد و این معنا در جاى خودش تحقیق شده، وگرنه اصولاً از ضروریّات دین که بگذریم، علم فلسفى و یقینى وجود ندارد و نتیجتاً این همه آیات و روایات مربوط به علم و علما و عالم، بى مورد و بى محل مى ماند; کما هو واضح، و حمل آن بر اعتقاد راجح یا اعمّ از یقینى و ظّن حجّت، برخلاف ظاهر است و وجهى ندارد; به علاوه که اخذ حجّیت در اعتقاد ظنّى، خود شاهدى است بر همان که ما اختیار کردیم. به هر حال، علم در لسان قانون و مکالمات و محاکمات، به عنوان مصداقى از مصادیق حجّت مأخوذ است نه به عنوان موضوعیّت. کما لا یخفى على من راجع العرف و العقلاء فى لسانهم و من المعلوم حجیّه فتوى المجتهد للمقلّد فکما انّ له الحجّه بموازین القضاء فکذلک المقلّد کما هو ظاهر و الاّ فلیس المجتهد أیضا عالماً بالعلم الخاصّ و کون المراد علمه بالمعنى الأعمّ مع عدم تمامیّته فى نفسه لانّه مخالف للظاهر کما مرّ لیس تمام فى المجتهد أیضاً کالمقلّد لعدم حصول الظّن الشّخصى له فى غیر واحد من المسائل الظنیّه کما هو واضح أولاً و لعدم الاعتبار به على حصوله ثانیاً فانّ الاعتبار بالنوعى منه لا الشّخصى منه کما لا یخفى فتأمل و لعدمه من رأس فى موارد الأصول ثالثاً فالصحیحه شامله لهما ولاینبغى الاشکال فى ذلک أصلاً، و گفته نشود که اطلاق صحیحه به وسیله مقبوله ابن حنظله که اختصاص به مجتهد دارد، تقیید مى شود; چون جواب داده مى شود که بر فرض تسلیم اختصاص نصب به مجتهد، در مقبوله که بعید هم به نظر نمى رسد، نمى توان تقیید نمود; چون مثبتین مى باشند و نمى توان اطلاق را قید زد وگرنه تأخیر بیان از وقت حاجت نسبت به صحیحه لازم مى آید چون بحث در صحیحه، بحث نصب است و روشن نمودن حال مردم از حیث مراجعه به قاضى و نصب قضیّه شخصیّه است; ولو موردش عام باشد و نمى توان تقیید نمود; چون قضیّه خارجیه جزئیه، قابل تقیید نیست و از همه گذشته، در وجه دوم، عدم تمامیّت این اشکال، واضح تر مى شود.

2. وجه دوم تنقیح مناط و الغاى خصوصیّت از اجتهاد و کفایت تقلید است; یعنى بر فرض که ما بگوییم از مقبوله و صحیحه، نصب مجتهدین استفاده مى شود، نه اعمّ از مجتهد و مقلّد و یا به خاطر تقیید اطلاق که در وجه قبل

در اشکال ذکر شد و یا به جهت وجوه دیگرى که در کتب فقهى مورد بحث قرار گرفته است، به هر حال، بیش از قصور ادلّه نسبت به مقلّد، چیز دیگرى نیست; و امّا دلالت آنها بر عدم جواز قضاى مقلّد، واضح البطلان است. و لم یقل به أحد بل لایقول به صغیر من اصاغر أهل العلم فضلاً عن کبرائهم و علمائهم الاّ از باب قیدیت، لیکن مى گوییم ذکر روات حدیث و مجتهدین در مورد نصب، از باب غلبه است;[10] یعنى آنچه عرف مى فهمد که مناط است، در قضاوت شرعى و قضاوت حسب مذهب اهل بیت(علیهم السلام) همان علم به موازین و احکام است، لیکن چون در آن زمان، علم به مسائل و احکام اسلامى، لاسیّما نسبت به مسائل قضا که مورد ابتلاى عامّه نبوده، راه غالبش، بلکه تقریباً تمام راهش منحصر به نقل روایات و روات احادیث و تدبیر آنها و اجتهاد مجتهدین بوده است، بدین جهت، آنها مورد نصب قرار گرفته اند وگرنه معلوم است که در قضاى قاضى علم به مسائل بئر و منزوحات آن و مسائل فروع اجمالى خلل که فقیه یزدى در خلل «عروه » متعرّض آن شده یا کفّارات احرام و محرّمات آن و امثال آنها، هیچ تأثیرى در باب قضا ندارد; کما اینکه در دانستن قوانین قضایى و موازین آنْ که در قضا تأثیر تام و بسزایى دارد نیز فرقى بین دانستن عن اجتهاد و یا عن تقلید نمى باشد و خلاصه آنکه به نظر بنده، تنقیح مناط عرفى و الغاى خصوصیّت عرفیّه در مورد مسلم است و حجّت شرعیّه تامّه براى عدم شرطیّت اجتهاد مى باشد، فعلى هذا همه دانایان به مسائل قضا و قوانین آن با وجود بقیّه شرایط مجاز در قضا از طرف معصومین(علیهم السلام) و شارع مقدس بوده و هستند و در این جهت، فرقى بین مجتهد و مقلّد و فقیه جامع الشرائط و غیر آن نیست; و چه نیکوست که فضلا و محققین در مسائل اسلامى از حوزه علمیّه و دانشگاهها و همه مراکز تحقیقات علمى قضایى و حقوقى به صفحه پانزدهم تا نوزدهم از کتاب القضاى جواهر مراجعه و بحث تحقیقى و تتبّعى آن فقیه والا که جواهرش افتخار فقه شیعه است را مورد دقّت قرار داده تا ان شاءالله بتوان به وصیّت امام امّت(قدس سره) که حوزه ها را به اضافه نمودن تحقیق بر تحقیقات با حفظ سنّت فقه جواهرى توصیه مى کرد، عمل نموده باشیم.    15/12/78

3 . جواز قضاوت غیر مجتهد و لزوم عمل حسب قوانین شرعیه مصوّبه

(س 6) در صورت کمبود قاضى مجتهد، آیا قضاوت قاضى غیر مجتهد را تجویز مى فرمایید؟ و آیا قاضى غیر مجتهد باید طبق نظرات مقلَّد خود یا طبق نظرات مقلَّد متهمان یا قانون که تدوین شده حکم نماید؟

ج مانعى ندارد و باید حَسَب قوانین شرعى مصوّب و مقرّر عمل نماید.      5/10/75

4 . قاضى تحکیم

(س 7) اگر طرفین بر اساس حکم یک مجتهد جامع الشرایط و حکمیت فرد یا افرادى که شغلشان قضاوت نیست، دعواى خود را ولو دعواى قتل هم که باشد حل و فصل نمایند. آیا با این وصف نیز طرفین دعوا مى توانند از طریق محاکم صالحه در رابطه با همین دعوا، اقامه دعوا نمایند؟

ج بعد از حل و فصل دعوا در محکمه صالحه و یا حکمیت مرضى طرفین، دعوا شرعاً خاتمه یافته تلقى مى شود، و نه رجوع به دیگران جایز است و نه دیگران حقّ قضاوت دارند. مگر آنکه یکى از طرفین دعوا، مدعى عدم صحت حکم و یا حکمیت از جهت شرایط و مقرّرات باشد.          1/3/78

(س 8) نظر به اینکه با حاکمیت نظام مقدس جمهورى اسلامى ( حکومت شرعى ) قوانین ملهم از شرع مقدس اسلام بر تمامى شئون مملکت حاکمیت پیدا نموده و صراحت اصل چهارم قانون اساسى مبنى بر اینکه کلیه قوانین و مقرّرات مدنى، جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى و سیاسى و... باید بر اساس موازین اسلامى باشد و عنایت به این نکته که موضوع مراجعه طرفین دعوا در صورت توافق، به قاضى تحکیم سابقه دیرینه در فقه اسلام داشته و دارد و نظر به اینکه با تصویب قانون تشکیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب مصوّب 1373 مجلس شوراى اسلامى و صراحت ماده شش همان قانون که به طرفین دعواى، اجازه داده شده براى احقاق حق و فصل خصومت در صورت توافق به قاضى تحکیم مراجعه و اینکه در مشروعیت مراجعه به قاضى یاد شده تردیدى وجود ندارد. استدعا دارم که به سؤالات مطرح شده در ذیل پاسخ مستدل و مستند مرقوم فرمایید؟

1 . آیا بعد از انتخاب قاضى تحکیم از جانب مترافعین، لزومى دارد که امام (علیه السلام) یا حکومت شرعى ( ولى فقیه ) به وى مجوز اعطا نماید، یا احتیاجى به نصب او از جانب امام یا ولى فقیه نمى باشد. اگر احتیاج به نصب از جانب امام (علیه السلام) یا ولى فقیه دارد، پس چه فرقى بین قاضى تحکیم و قاضى منصوب مى باشد؟ همچنین آیا حکم قاضى تحکیم و عمل به آن مانند حکم قاضى منصوب، واجب الاطاعه ( لازم الاتباع ) است یا عدول از آن جایز است؟

2 . آیا نصب قاضى تحکیم فقط در زمان حضور امام معصوم (علیه السلام) صحیح است یا اختصاص به زمان غیبت دارد یا در هر دو زمان صحیح است؟

3 . آیا حکم قاضى تحکیم صرفاً در امور مالى و حقوقى قابل پذیرش است، یا به مسائل جزایى ( کیفرى ) نیز تسرّى دارد و شامل تعیین جزا مانند: حبس، حدود و قصاص مى شود؟

4 . آیا وجود شروط قاضى منصوب در قاضى تحکیم نیز لازم است یا نه؟

5 . آیا اعتبار نفوذ حکم قاضى تحکیم مشروط به تراضى مترافعین بعد از حکم است، یا اینکه شرط نیست بلکه حکم او مطلقاً واجب الاتباع مى باشد؟

6 . آیا حکم قاضى تحکیم قابل تجدیدنظر در نزد قاضى منصوب مى باشد یا اینکه حکم او قطعى است؟

7 . در صورت قطعیت حکم قاضى تحکیم، اجراى آن توسط چه مرجعى باید صورت گیرد؟

8 . آیا حضرت عالى شرط اجتهاد را در قاضى منصوب و قاضى تحکیم، معتبر مى دانید؟

ج 1 نیازى به نصب نمى باشد، چون این گونه قضا، قضاى قانونى الزامى نیست بلکه ناشى از حاکمیت اراده و رضایت طرفین و مشمول عموم «المؤمنون عند شروطهم» مى باشد، و مقتضاى اطلاق مثل «المؤمنون عند شروطهم» صحت قاضى تحکیم و لزوم عمل به گفته او مى باشد، و در اصل لزوم اطاعت فرقى بین قاضى منصوب و قاضى تحکیم نیست. هرچند در جهت و سبب آن تفاوت وجود دارد، و ناگفته نماند آنچه بیان شد حکم کلى قضاى قاضى تحکیم مى باشد، و قاضى منصوب در زمان قضاوتش نمى تواند قاضى تحکیم شود، مگر قانون به او اجازه داده باشد.

ج 2 در هر دو زمان صحیح است و «المؤمنون عند شروطهم» مثل همه احکام و قواعد اسلام مربوط به همه زمانها مى باشد نه زمان خاص.

ج 3 شامل همه امور مذکور مى شود بجز حدود و تعزیرات که از شئون حکومت است.

ج 4 ظاهراً لازم نباشد و مقتضاى اطلاق عقود و شروط و ادلّه سلطنت افراد بر حقوق و اموالشان عدم شرطیت است، چون قضاى قاضى تحکیم به خاطر رضایت و قرارداد طرفین است.

ج 5 مشروط نمى باشد و رضایت و شرط قبلى طرفین ملزم است.

ج 6 تابع قرارداد طرفین مى باشد.

ج 7 اگر حکومتْ قانونش را جعل نماید طبعاً خود مسئول اجراست، و اما اگر خود افراد تصمیم گرفتند اجرایش به وسیله ایمان و حکم شرعى به لزوم عمل به شرط و عقد است و مشمول ادلّه امر به معروف و نهى از منکر هم مى باشد.

ج 8 در هیچ کدام معتبر نمى باشد.     8/10/77

5 . رجوع به قاضى غیر شیعه

(س 9) در نظام مقدس جمهورى اسلامى در خصوص استخدام قضات، آیا مى توان از علماى اهل سنّت و تحصیل کردگان رشته حقوق دانشگاه ها که سنى هستند استفاده کرد یا خیر؟ و چنانچه مى توان استفاده کرد آیا مراجعه طرفین شیعه نزد آنان جایز است یا خیر؟

ج استفاده از آنها براى قضاوت در امور خودشان قطعاً مانعى ندارد و اما مراجعه شیعه و کسانى که با آنان در مذهب و عقیده اختلاف دارند، با فرض اطمینان به قضاوت نمودنشان بر مبناى مذهب شیعه، تابع نصب و مقرّرات حکومت مشروعه مى باشد، و ایمان به معناى خاص گرچه بر شرطیتش ادعاى اجماع در کنار اخبار شده که در جاى خود بحث بیشترى را مى طلبد، لیکن به هر حال ممکن است حکومت به خاطر ضرورت و یا جهات دیگر رجوع به آنان را مقرّر دارد.         13/7/77

مبحث دوم: وظائف قاضى

1 . وظیفه قاضى در موارد سکوت قانون

(س 10) در مواردى که شخص مرتکب جرمى گردیده است، قاضى در موارد سکوت قانون در صورتى که مجتهد جامع الشرایط نیست، بر چه اساسى باید حکم را صادر نماید؟ بر اساس فتواى مرجع تقلید خود یا متهم یا ولى فقیه؟ و اگر مجتهد جامع الشرایط باشد و فتواى او با فتواى مرجع تقلید متهم یا ولى فقیه مغایر باشد، بر چه اساسى باید حکم دهد؟

ج چون بِزه و جرم بودن در حکومت قانونى، تابع تعیین مجازات براى آن مى باشد، پس فرض بزه و جرم بودن با سکوت قانون از مجازات، تحقّق و تصوّر ندارد و آنچه که در مثل شرایع و کتب فقهى دیگر آمده که هر فعل حرام و یا ترک واجبْ تعزیر دارد، بر فرض تمامیت کلیت آن، مربوط به فقه و حکم الله است و مربوط به حاکم على الاطلاق است، و اما در محاکم قانونى، جرم بودن عمل نیاز به قانون دارد.

(س 11) در صورتى که قاضى بر اساس شهادت شهود معتبره شرعیه حکم کند و بعداً کشف شود که آنها به دروغ شهادت داده اند آیا قاضى باید از حکم خود برگردد؟

و خسارت وارده از ناحیه حکم بر محکوم علیه، به عهده چه کسى مى باشد قاضى که حکم کرده یا شهود که دروغ گفته اند؟

ج   هرگاه قاضى متوجه اشتباه خود در حکم شود، ولو به وسیله کشف دروغگویى شهود حکم او چون بر مبناى باطل بوده کأن لم یکن مى شود و وجوده کعدمه لابتنائه على الباطل.

و اگر ضرر و زیانى از ناحیه حکم متوجه کسى شده باشد در مفروض سؤال نصاً و فتواً شهود که سبب ضرر و زیان شده اند و مقصر هستند باید ضرر و زیان را جبران نمایند. 16/7/83

2. وظیفه قاضى در صورت مخالفت قانون با مشهور یا شرع

(س 12) در بعضى از موارد نظر قانون، مخالف نظر مشهور فقهاى بزرگ و یا حتى به نظر مى رسد مخالف اجماع و شرع باشد. با توجه به اینکه قاضى مأذون هستیم و ابتدائاً موظف به اجراى قانون مى باشیم، آیا اجراى چنین قوانینى داراى مسئولیت اخروى است یا خیر؟ آیا در این مورد مى توانیم به نظر مقلَّد خود عمل نماییم؟ چنانچه قانون، مخالف نظر مشهور باشد تکلیف ما چیست؟ از موارد آن عدم لزوم تعهد ابتدایى در شرع مقدس و جواز عمل به آن مطابق ماده 10 قانون مدنى یا عدم صحت ضم ذمّه به ذمّه در شرع در باب ضمان و صحت آن در قانون تجارت و موضوع مهریه که اخیرالتصویب مى باشد. حال چنانچه قانون در موردى ساکت باشد، باید به قول مشهور عمل نمود یا نظر مقلَّد خود را هر چند مخالف مشهور باشد مى توان به آن عمل کرد؟

ج بر قاضى منصوب در حکومت است که حسب قانون عمل کند، و معیار در صحت حکم، قانون و موازین شرع است نه نظر مشهور و غیره، و اجراى این گونه قوانین داراى مسئولیت اخروى نیست; و در مورد سکوت قانون باید به نظر مرجع تقلید خود عمل کند، چون فتواى او از منابع معتبر براى مقلد است; و ناگفته نماند که ضمّ ذمّه به ذمّه که امروز متعارف در باب ضمان است، صحیح و نافذ است و مشمول عمومات عقود مى باشد، و فقیه یزدى(قدس سره) در کتاب الضمان عروه  الوثقى[11] هم میل به صحت داشته و هم صحتش را ممکن و مشمول عمومات دانسته و مسئله مهریه هم به نظر این جانب به قدرت خرید آن روز محاسبه مى شود.           10/1/77

3 . مسئولیت قاضى در صورت اشتباه ( تقصیر )

(س 13) شخصى به موجب حکم قاضى به تحمّل 74 ضربه شلاق و قریب به یک سال حبس محکوم شده است. پس از تجدید نظرخواهى، بى گناهى ایشان در دیوان عالى کشور به اثبات رسیده. آیا با توجه به اینکه وى شاغل بوده مى تواند به جهت حبس خود و همچنین 74 ضربه تازیانه که نتیجه اشتباه قاضى بوده است، خسارت دریافت نماید؟ 8/11/80

4 . قانون حاکم در دعواى غیر مسلمان

(س 14) اگر مسلمان با غیر مسلمان توافق کرده باشد که در صورت بروز اختلاف بین آنان، قانون اهل کتاب بین آن دو حاکم باشد. آیا حاکم طبق توافق آن دو حکم خواهد کرد؟

ج حاکم مى تواند طبق توافق آن دو در امثال این گونه اختلاف در قراردادها، نظر بدهد و حکم کند و این قضاوت برمى گردد به داورى به رضایت طرفین نه قضاى قانونى. آرى، اگر مورد اختلاف برگردد به نظر دادن قاضى به امرى که براى مسلمان حرام و گناه است و ملکیت نمى آورد، نمى تواند قاضى آن گونه نظر و حکم را بدهد، و اصل قرارداد مسلمان هم نسبت به این گونه قراردادها از اول باطل بوده است.    22/2/83

(س 15) در رجوع دو اهل کتاب متحدالمذهب، اولاً آیا محکمه باید دعوا را بپذیرد؟ و ثانیاً طبق کدام قانون حکم نماید؟ در صورت رجوع دو اهل کتاب مختلف المذهب، آیا محکمه اسلامى موظف است که رسیدگى به دعواى آن دو نفر را بپذیرد؟ بعد از پذیرش طبق قانون کدام یک حکم نماید؟

ج قاضى مخیر است بین حکم کردن به موازین اسلامى همانند حکم بین مسلمانان و بین اینکه از حکم کردن اعراض نماید و آنها را به قاضى اهل مذهب خودشان ارجاع دهد، مگر آنکه آنان حکم اسلام را پذیرا باشند، که در این صورت بر قاضى است که به همان حکم اسلام قضاوت نماید، و با اختلاف در مذهب هم باید قاضى طبق موازین اسلامى حکم کند، مگر طرفین راضى به حکم یکى از دو مذهب شوند.     22/8/76

(س 16) در صورت رجوع یک مسلمان و یک اهل کتاب ذمّى به محکمه اسلامى، حاکم طبق چه قانونى باید حکم نماید؟

ج اگر مُدعى مسلمان درخواست حکم به غیر موازین اسلامى مى نماید، بر حاکم جایز نیست که بر حسب آن موازین حکم کند، چون حکم به غیر ما انزل الله، ترویج باطل و کفر مى باشد، مگر آنکه مدعى علیه غیر مسلم که حکم بر طبق آن موازین بر ضرر او تمام مى شود چنین درخواستى را بنماید، که در این صورت حاکم حسب قاعده اِلزام حکم مى کند.      22/8/76

5 . وضعیت رسیدگى به جرایم ایرانیان در خارج از کشور

(س 17) اگر یک نفر ایرانى در کشور خارجى ( اعم از کشورهاى اسلامى یا غیر اسلامى ) مرتکب جرمى شود و دادگاه همان کشور به پرونده او رسیدگى و حکم به مجازات وى صادر و اجرا شود، بفرمایید:

1 . چنانچه جرم معنونه مستلزم حدّ شرعى باشد مانند زناى محصنه به عنف، آیا مى توان مجرم را مجدداً در ایران محاکمه و مجازات نمود یا خیر؟

2 . اگر جرم طبق قوانین شرع انور اسلام، جزء جرایم مستلزم قصاص یا دیات باشد، آیا مجدداً مى توان مجرم را در ایران محاکمه و مجازات نمود؟

3 . اگر جرم طبق قوانین شرع انور اسلام، جزء جرایم مستلزم تعزیر باشد، آیا مجدداً مى توان مجرم را محاکمه و مجازات نمود؟

ج  1 و 2 اگر مجازات شدن افراد مجرمْ مربوط به قوانین آن مملکت بوده و از طرف مقتول یا مجنى علیه شکایتى نشده باشد، حقّ قصاص آنها محفوظ است، اما اگر مجازات شدن او به خاطر شکایت اولیاى دم بوده و رضایت به مجازات از باب لابدیت بوده نه از باب عفو و گذشت، بنابراین، حقّ قصاص گرچه باقى است، اما براى آنکه بر قاتل، عقوبت زایده بر قصاص تحمیل نشود که معصیت و حقّ الناس مى باشد باید اولیاى دم، ضرر و خسارت وارده بر جانى را جبران نمایند.

ج 3 آنچه مربوط به حقّ الله مى باشد مجازات دوباره مشکل است، مگرمقرّرات، مجازات خاصّى را پیش بینى کرده باشد.

(س 18) اگر مسلمانى علیه مسلمان دیگر نزد قاضى غیر مسلمان یا قاضى مسلمانى که مکلّف به اجراى قوانین غیر شرعى مى باشد ( مانند بعضى از قضات قبل از انقلاب اسلامى ) طرح شکایت نماید و در نتیجه به شکایت مطرح شده رسیدگى و حکم مقتضى صادر شود، بفرمایید:

1 . چنانچه قاضى طبق قوانین حاکم، مشتکى عنه را از بِزه انتسابى تبرئه نماید، آیا شاکى حق دارد همان شکایت را نزد قاضى که تمام شرایط قضا را دارد مطرح نماید و تقاضاى مجازات مشتکى عنه را بخواهد؟

2 . چنانچه قاضى طبق قوانین حاکم، مشتکى عنه را محکوم و حکم نیز اجرا شود، آیا شاکى حق دارد همان شکایت را به علت اینکه مجازات جرم مثلاً رجم بوده و حبس مشتکى عنه وجاهت قانونى نداشته، مجدداً تقاضاى مجازات وى را نماید؟

ج  1 و 2 تابع مقرّرات قضایى مصوّب مجلس شوراى اسلامى است.         3/5/81

6 . فصل خصومت با انشاى کتبى

(س 19) با توجه به اینکه روش جارى در دستگاه قضایى، انشاى حکم به صورت کتبى است. آیا انشاى کتبى نافذ است و فصل خصومت مى کند یا خیر؟

ج انشاى کتبى نافذ و فصل خصومت مى کند.  13/8/74

7 . دادرسى غیابى

(س 20) اگر متهمى به محکمه و قاضى کتباً اعلام کند که من از تخلّفات و تقصیرات منتسبه مُبرّایم و از محکمه بخواهد که او را احضار کند تا حضوراً توضیحات لازم را بدهد و مدارک بى گناهى خود را ارائه نماید، آیا قاضى و دادگاه حق دارد به تقاضاى او توجهى نکرده و بدون احضار متهم غیاباً رأى صادر کند؟ اگر چنین حکمى صادر شود، محکوم به بطلان است یا خیر؟

ج چنین حقّى را ندارد و حکمش، نافذ نبوده و باطل است و اصولاً این گونه رأى ها قضاوت نبوده و خارج از ادلّه قضاست و غیر مشروع مى باشد و در صحیح ابن مسلم امام(علیه السلام) مى فرماید: «اذا تقاضى الیک رجلان، فلا تقض للاوّل حتى تسمع من الاخر».[12] به طور صراحت همین امر عقلایى را بیان داشته و نصّ صریح در بطلان چنین قضاوتى مى باشد، بلکه شهید در دروس،[13] قضاوت با وجود بیّنه مدعى قبل از سؤال از طرف دعوى و منکر حاضر در مجلس و محکمه را غیر جایز دانسته و صحت حکم را مشروط به علم منکر و سؤال از او دانسته و صاحب مستند[14] هم از او تبعیت نموده و آن را مستفاد از اخبار و اظهر دانسته، پس عدم جواز در مورد سؤال نباید جاى شک و شبهه قرار گیرد.

(س 21) در مواردى که جنبه حقّ الناس دارد، آیا قاضى مى تواند اگر متهم را پیدا نکرد، غیاباً حکم کند؟

ج آرى، لیکن غایب در زمان حضور مى تواند حجت خود را اقامه نماید، که «الغائب على حجته» . امّا حکم غیابى در حقّ الله باطل است، به خاطر اجماع و اصل «ادرأوا الحدود بالشبهات»[15] و احتمال آنکه غایب بتواند حجتى را اقامه کند شبهه است و اىّ شبهه ، بعلاوه که اصل شمول عمومات حکم بر حقوق الله معلوم نبوده، بلکه ظاهر مثل «احکم بین الناس و اقض لهم»، اختصاص به حقوق الناس و دعاوى حقوقى، مدنى و اجتماعى دارد و حکم در باب حقوق الله و حدود از باب حاکمیت و دولت است نه از باب قضاوت.            13/1/74

(س 22) در مسائل حکومتى از قبیل: مواد مخدّر، کلاهبردارى، رشوه خوارى و...، آیا صدور حکم غیابى جایز است یا خیر؟

ج صدور حکم غیابى با فرض اینکه احتمال ایجاد شبهه از طرف محکوم علیه نباشد، جایز است.    13/1/74

(س 23) ممنوعیت محاکمه غیابى متهم در جرایم حقّ اللهى، آیا فقط در حدود الهى نظیر زناست یا تعزیراتى را که جنبه حقّ الناس نیز ندارد شامل مى گردد؟ و چنانچه متهم در دسترس نباشد و دلایل کافى نیز در پرونده موجود نباشد، آیا مى توان حکم برائت وى را صادر نمود یا خیر؟

ج چون مناط ممنوعیت حکم غیابى، دَرْءِ حدّ به شبهه است، فرقى بین این گونه حدها و تعزیرها نیست.          23/3/74

8 . مرور زمان در رسیدگى به دعاوى

(س 24) 1 . با توجه به معضل مرور زمان در سیستم قضایى کشور و طرح دعواهایى که سالها از آن گذشته و نیز از بین رفتن اوضاع و شرایط دعوا و همچنین مدارک و بیّنه، آیا تعیین مدّت معینى براى هر نوع دعوا از قبیل: مِلک یا دین و غیره که پس از آن مدّعى حقّ مراجعه به دادگاه را نداشته باشد ( نه سقوط حق ) به چه صورت مى باشد؟

2 . با توجه به مواردى که در سؤال بالا عنوان گردید در رابطه با خارجیان که از گذشته دور داراى مدارکى مى باشند و ممکن است به ناحق داراى آن شده باشند و قابل اثبات هم نباشد، نظر خود را بیان فرمایید.

ج 1 محاکم شرعى مى توانند به خاطر جهات ذکر شده در سؤال و رعایت حقوق دیگران خود را از رسیدگى به این گونه دعاوى معذور دارند، که این نه به معناى از بین رفتن حق است بلکه به معناى عذر شرعى داشتن محاکم از رسیدگى به آنهاست، و در نتیجه اگر قانون مرور زمان به همین منظور بوده منطبق با موازین مى باشد; و ناگفته نماند که ظاهر عبارت شیخ در مقنع[16]بلکه صراحت آن در رابطه با دار و عقار و ارض، سقوط حق است با مرور زمان با شرایط خاصّى که در آن آمده، گرچه به نظر تمام نمى باشد.

ج 2 تابع مقرّرات قانونى است. 11/2/77

9 . تجدیدنظر خواهى

(س 25) مطابق بند دو ماده هجده قانون تشکیل دادگاه هاى عمومى و انقلاب و فتاواى فقها، یکى از مواردى که رأى قاضى نقض مى شود، تذکر قاضى دیگر به قاضى صادر کننده حکم و ایجاد تنّبه در وى مى باشد، با توجه به اینکه بعضاً قاضى دیگر به غیر قانونى و شرعى بودن رأى صادره یقین دارد لیکن قاضى حاکم نمى پذیرد، آیا نپذیرفتن به معناى متنبه نشدن مى باشد؟ در این صورت اجراى رأى خلاف شرع و قانون با وصف فوق توجیه شرعى دارد یا خیر؟

ج باید توجه داشت موضوع نقض حکم قاضى در کتب فقهى که ماده قانون مورد سؤال هم از آنجا سرچشمه گرفته، مربوط به تنفیذ و اجراى قاضى، حکم قاضى دیگر است، یعنى بر هر قاضى لازم است که حکم قاضى پرونده را اجرا و عمل نماید، لیکن یک بحث و مسئله دیگرى در باب قضا مطرح است و آن مسئله شکایت محکوم علیه از قاضى و اعتراض به نحوه رسیدگى که در این مسئله نقض حکم تابع تشخیص قاضى دوم و از مسئله قبلى خارج مى باشد، یعنى در حقیقت محکوم علیه دادخواستى به طرفیّت قاضى پرونده داده که حسب مقرّر باید عمل شود.          21/12/76

(س 26) در صورتى که قاضى به استناد علم خود حکم نماید، آیا این حکم که بر مبناى علم قاضى صادر شده، قابل تجدیدنظر است؟

ج در موارد قابلیت تجدید نظر، یعنى مواردى که محکوم علیه به خاطر اشکال و شبهه اى که در حکم قاضى و رسیدگى او وجود دارد، درخواست بررسى مجدد مى نماید، فرقى بین قضاوت او بر مبناى علم و یا طرق دیگر نمى باشد; و ناگفته نماند که علم قاضى در حقوق مدنى و اجتماعى که از حقوق الناس است، اگر مستند به امارات و قرائنى باشد که معمولاً موجب علم است و مى توان آن قرائن را ارائه داد تا مورد از مظانّ تهمت نباشد و قاضى متهم نگردد، حجت است.[17]       20/10/75

(س 27) بعضى از احکام صادره توسط دادگاه ها قابل اعتراض است. چنانچه محکوم علیه به حکم اعتراض نداشته باشد، آیا این به معنى رضایت به حکم مى شود تا از این جهت چنانچه حکم اشتباه باشد، قاضى دچار مسئولیت اخروى نباشد؟

ج اگر محکوم علیه متوجه حقّ اعتراض باشد و اعتراض ننماید، حقّ قانونى اش ساقط و قاضى که بر حسب موازینْ قضاوت نموده، معذور و مأجور است.       10/1/77

10 . حبس مدعى اعسار

(س 28) آیا مى توان بدهکار مدّعى عُسر را تا زمان ثبوت عسر و روشن شدن حالش، با اقدام تأمینى از قبیل گرفتن وثیقه عین یا اعتبارى که متضمّن حقّ طلبکار باشد او را رها کرد، یا حتماً باید در زندان باشد تا ثابت شود؟

ج مانعى ندارد، بلکه اگر با اقدامات تأمینى ذکر شده که صدمه و اذیت و عقوبت نمى باشد، بتوان حقّ طلبکار را محفوظ داشت، حبس که یک عقوبت و اذیت است، جایز نیست و وجهى ندارد، و  جوازش به عنوان اقدام تأمینى مختص به انحصار طریق به آن مى باشد که از باب حفظ حقوق دیگران جایز مى گردد و اینکه فقیه یزدى(قدس سره) در الجزء الثالث از کتاب معروف به نام ملحقات عروه [18] و صاحب جواهر[19] حبس را از باب عقوبت و تعزیر دانسته اند و نتیجتاً تبدیل به غیر آن جایز نمى باشد، تمام نبوده و غیرموجه است، چون عمده استناد آنها به استصحاب یسر و مسئله شرطیت اعسار در وجوب انظار است، لیکن استصحاب یسر براى اثبات مماطله ولىّ الواجد که از آثار عادیّه یسرِ مدعى عسر است، مثبت مى باشد و اصل مثبت حجت نبوده، کما اینکه مسئله انظار با عسر و عدمش با یسر ، خود یک تکلیف مستقل و مفهوم جداگانه اى از حبس و تعزیر نمودن مماطل است. و اضعف از هر دو وجه استدلال به روایت اصبغ بن نباته[20] است چون قطع نظر از اینکه قضیه خارجیه و شخصیه است، اطلاق ندارد و حکم کلى از آن استفاده نمى شود و ناقل امام معصوم(علیه السلام) نمى باشد تا مقدمات اطلاق در نقل از معصوم جارى گردد، متفاهم عرفى از آن و امثال آن به عنوان اقدام تأمینى است نه تعزیرى ، کما لایخفى.          25/4/81

11 . حکم به زندان یا تبعید به مدّت نامعیّن

(س 29) آیا در مورد کسانى که کراراً مرتکب جرم مى شوند مى توان حکم زندان و یا تبعید به مدّت نامعین صادر نمود و پایان آن را به کیفیت و زمان اصلاح و توبه مجرم موکول کرد، و یا اینکه مدّت و میزان مجازات باید حتماً در حکم قاضى تصریح شود؟

ج مصلحت قانونگذارى تعیین مدت را مى طلبد، اما به هر حال چون کیفیت تعزیر است مانند مدت و بقیّه خصوصیات آن به یَد حکومت اسلامى و قانون است.        7/8/76

مبحث سوم: مسائل مرتبط

1 . توقیف اموال بدهکار توسط برخى از طلبکارها

(س 30)افراد متعددى از شخصى طلبکار بوده اند و از وى در دادگاه شکایت نموده اند. لازم به یادآورى است بعضى از افراد زودتر از دیگران شکایت نموده و براى اینکه مدیون، دارایى خود را براى فرار از دین به دیگرى منتقل نکند و مال مزبور در صورت محکومیت مدیون کلاً به وى پرداخت شود، به اندازه سهم خودْ اموال وى را توقیف نموده اند و بقیه طلبکارها در حین شکایت از روى ناآگاهى و یا سراغ نداشتن مال دیگر، موفق به توقیف مالى از متهم نشده اند. و با توجه به اظهارات آنان و مشخص بودن مدیونْ مال دیگرى از او به دست نیامده که آنها بتوانند توقیف کنند. آیا اقدام بعضى از طلبکاران بر توقیف اموال موجب مى شود که آنها حق تقدم بر سایرین داشته باشند و ابتدائاً سهم آنها پرداخت گردد، هر چند به دیگران نرسد یا خیر؟ با فرض اینکه مدیون از دادگاه درخواست مى نماید که کلیّه دارایى اش را بین طلبکاران نسبت به سهمشان تقسیم کند و دادگاه هم اجازه تصرف در اموال توقیف شده را به مدیون نمى دهد. مستدعى است نظر مبارک را بیان فرمایید؟

ج درخواست توقیف مال از طرف بعضى از طلبکاران چه به خاطر جلوگیرى از انتقال به غیر و چه به جهت دیگر باشد مانع از تعلّق حقّ بقیّه طلبکارها که طلبشان حال بوده و وقتش رسیده، نمى شود و اموالش متعلّق به همه طلبکاران مى باشد. چون محض درخواست توقیف حتى اگر از موارد حجر بدانیم و منوط به سلب اهلیت ندانیم باز موجب سلب حقّ دیگران نمى گردد، و درخواست بعضى هم نمى تواند سبب ضرر و زیان به دیگران و محرومیت آنها از حقوقشان گردد. و چگونه بتواند سبب باشد، با اینکه بین فقها خلافى نیست که اگر بعضى از طلبکارها تقاضاى حجر مدیون را نموده، بعد از حکم به حجر، اموال مدیون باید بین طلبکارها تقسیم شود. حتى آنها که غایب بوده اند و یا اصلاً متوجه افلاس مدیون و تقاضاى حجر نبوده اند، بلکه اگر بعد از تقسیم بعضى از طلبکاران متوجه حجر شدند، باید اموال دو مرتبه بین همه آنها تقسیم گردد. آرى، تعلّق حقّ دیگران منوط به حالّ بودن دین در زمان حجر مى باشد، پس بنا بر آنچه ذکر شد، درخواست توقیف از طرف بعضى طلبکارها در مفروض سؤال، مانع از حقّ بقیّه طلبکارها نمى شود و عمل به درخواست خود مدیون هم که درخواستى مطابق حفظ حقوق آنهاست، جایز و بدون اشکال مى باشد.   21/11/73

2 . هزینه هاى دادرسى

(س 31) وصول هزینه دادرسى از محکوم علیه آیا شرعیت دارد یا خیر؟

ج هر گونه هزینه و مخارجى که محکوم له براى گرفتن طلب و حقّش از محکوم علیه متحمّل مى گردد، اگر محکوم علیه واجد و مماطل و مقصّر بوده که سبب ضرر و زیان و تلف کردن مال بر محکوم له شده، ضامن مى باشد.          27/7/75

3. عدم جواز اجراى حکم در رسیدگى هاى خارج از صلاحیت دادگاه

(س 32)اگر قاضى منصوب که صلاحیت آن را قانون اساسى و همچنین قوانین عادى مشخص و معین نموده ، خارج از صلاحیتش حکمى را صادر نماید، و دادیار اجراى احکام، دستور اجراى آن را به مأمورین اجرا بدهد و مأمور اجرا با علم به اینکه حکم صادره خارج از صلاحیت دادگاه بوده، در اجرا یا عدم اجرا مردّد گردد و از طرفى چون حکم مزبور مسیر قانونى خود را طى کرده و توجه به صلاحیت دادگاه از وظایف دادیار اجراى احکام مى باشد، نه مأمور اجرا، چنانچه مأمور حکم صادره را اجرا نماید، آیا شرعاً و قانوناً مسئول و ضامن خواهد بود یا خیر؟ آیا شرعاً مى تواند از اجراى حکم خوددارى کند؟

ج با علم به عدم صلاحیت دادگاه، اجراى حکم، غیر جایز و باعث ضمان است، و محض سیر قانونى و ابلاغ از طرف دادیار باعث جواز حد و تعزیرى که خارج از صلاحیت دادگاه است، نمى باشد و هر کسى موظف است به یقین خود عمل نماید، لیکن در موارد شک باید حکم اجرا شود، چون اصل در اعمال صحت است و باید بنا را بر داشتن صلاحیت گذاشت و شخص مجرى هم با کشف خلاف، ضامن نیست. ناگفته نماند که اگر قاضى محکمه اى، مجتهد جامع الشرایط باشد و نظام حکومتى صلاحیتش را محدود نموده باشد، فرقى بین این گونه حاکم با بقیّه حکام که منصوب هستند، نمى باشد و صلاحیتها محدود مى گردد. آرى، اگر محدود نشده باشد، در هر گونه امرى مى تواند قضاوت و کیفر نماید.    17/5/70

4 . هدیه به قاضى

(س 33) بعد از تمام شدن مرافعه و صدور حکم، آیا قاضى مى تواند هدیه یکى از اصحاب دعوا را قبول کند یا خیر؟ و به طور کلى قبول هدیه براى قاضى چگونه است؟

ج اگر غرض از هدیه اى که مى دهد جلب علاقه قاضى است که شاید در مواقع دیگرى به نفعش حکم کند، حرام و رشوه است.   13/9/76

فصل دوم: راه هاى اثبات دعوا

مبحث اول: اقرار

1 . اقرار از روى تهدید

(س 34) متهمى را در بازداشتگاه تحت فشار قرار مى دهند، آیا مى تواند به خاطر رهایى از آن مخمصه به اتهامات اعتراف نماید، هر چند ممکن است عواقب ناگوارى چون زندان رفتن و جریمه و... در پیش رو داشته باشد، آیا گناهى مرتکب شده است؟

ج گرچه اقرار براى رهایى از فشار جایز است یعنى مرتکب حرام نشده، اما آنهایى که سبب چنین اقرارهایى مى شوند، معصیتکار هستند.     20/10/77

(س 35) آیا ضابطین دادگاه ها مجازند جهت به حرف آوردن متهم و یا اقرار گرفتن از او، متهم را تحت فشار روحى و جسمى قرار دهند؟ آیا در مورد هیچ اتهامى نمى توان متهم را تحت فشار قرار داد حتى اتهام به اختلاس؟

ج حرام و معصیت و گناه بزرگ مى باشد و چنین اقرارى هم حجت نمى باشد.

(س 36) آیا متهم باید در حضور قاضى دادگاه به جُرم خود اعتراف نماید و یا اعتراف در بازداشتگاه نزد مأمورین و ضابطین دادگاه ها کافى است. اگر متهمى در بازداشتگاه به جرم خود اقرار کرده باشد و در محضر قاضى منکر باشد و ادعا کند که اقرار در بازداشتگاه به علّت فشار و شکنجه بوده است. تکلیف قاضى چیست؟

ج اقرار باید نزد قاضى باشد آن هم اقرارى که از روى اختیار و اراده و بدون فشار باشد، پس اقرار با اکراه و فشار حجّت نیست هر چند نزد قاضى باشد چه رسد به ضابطین، و ادعاى متهم به فشار و اکراه مسموع است، از باب تخفیف و دَرْءِ حدود به شبهه، بدین جهت که اقرار از روى اختیار نزد قاضى محرز نشده است.         20/10/77

2 . استفاده از نوار، فیلم، فاکس و... در اثبات دعوا

(س 37) آیا پر کردن نوار به وسیله تلفن علیه کسى که یک نفر عین و مانند مدّعى علیه صحبت کرده و یا عمداً تو حلقى و یا تغییر صدا داده در مقام قضا حجت است یا نه؟

ج نه تنها حجت نیست بلکه معصیت و گناه است، و آمر به آن از عدالت خارج مى شود.   4/4/78

(س 38) نظر اسلام را در مورد اعتبار اسنادى که توسط دستگاه هاى مدرن مانند: فاکس، فیلم، عکس، نوار ضبط و... تهیه مى شود، بیان فرمایید؟ کدام یک مى تواند مستند حکم قاضى قرار گیرند و به عنوان مؤیّد تا چه حد قابل استنادند؟

ج جزو مؤیّدها و اماره ها مى تواند قرار گیرد، لیکن حجت شرعى نیست. 15/10/75

(س 39) شخصى، مالک قطعه زمینى است که سند نیز دارد ولى شخص دیگرى بدون سند آن زمین را در تصرّف خود دارد. لطفاً حکم شرعى در مورد مالکیت فوق را بیان فرمایید؟

ج در مفروض سؤال اگر سند جنبه قانونى دارد و یا این که شاهد بر صحّت سند مى باشد، به طورى که نزد عرف به عنوان اماره شناخته شود، مورد از موارد تعارض دو اماره مى باشد و اگر مدّعى نتواند براى ادّعاى خودش بیّنه اقامه کند، ذى الید باید قسم بخورد، چون منکر است.      18/2/80

مبحث دوم: شهادت

1 . معیار در استماع شهادت شاهد

(س 40) آیا شهادت دادن بدون اطلاع دقیق که از گفته دیگران باشد، مورد قبول است یا خیر؟

26/5/77

(س 41) آیا براى استماع شهادت شاهد، باید عدالت واقعى وى براى دادگاه احراز شود و یا عدالت ظاهرى کفایت مى کند؟

ج عدالت ظاهرى کافى است.  22/1/77

(س 42) اگر فردى تغییر جنسیّت دهد، آیا احکام دیه و شهادت او تغییر مى یابد یا خیر؟

ج آرى، تغییر مى یابد.           22/1/77

2 . شهادت از روى عدم آگاهى

(س 43) اگر انسان در باره موضوعى که از آن اطلاع کافى ندارد، نظر یا شهادت بدهد، گناه کرده یا خیر؟

ج شهادت دادن و نظر دادن، در صورت عدم علم و آگاهى، گناه است.     23/10/75

(س 44) اگر شخصى مورد تجاوز و ضرب و جرح دیگرى قرار گیرد و بدین خاطر خسارات و صدماتِ مختلفِ بدنى، مادى یا معنوى متحمل شود و هیچ شاهدى جریان جنایت را مشاهده نکرده باشد و مظلوم، متعدى را شناسایى کند. با توجه به این اصل کلى که شاهد باید یقین و علم به قضیه مورد شهادت داشته باشد. به منظور مجازاتِ متجاوز و جانى و جلوگیرى از تجاوزات و جنایتِ بعدى اش و به منظور احقاق حق، براى اثبات جرمهاى متعدى، آیا مجنىّ علیه مى تواند شاهدانى را معرفى کند که واقعه تعدّى را ندیده اند، اما کاملاً به اظهارات وى اعتماد و ایمان دارند و حاضرند در این باره شهادت دهند؟ اگر هیچ راهى براى مجازات متعدى و جلوگیرى از تجاوزات بعدى اش و احقاق حق و اثبات جرمهاى متجاوز نباشد، آیا حصول علم و یقینِ شاهدان فقط از طریق اظهارات مجنىّ علیه و قرائن موجود بدون اینکه صحنه جنایت را دیده باشند، حجّت است؟

ج همان طور که مرقوم شده در شهادت، مطلقاً اطمینان و علم لازم است، لیکن در حصول علم براى شاهد از هر راهى که حاصل شود در جواز شهادت کفایت مى کند، هر چند از گفته خود شخص مظلوم و صاحب حق باشد، اما حصول اطمینان از گفته خودش بسیار مشکل است. چون معمولاً افراد، متّهم به علاقه به خود مى باشند و احتمال سهو و خطا و غلط در حرفهایشان زیاد است ، به هر حال شاهد باید مطمئن به صحّت شهادتش باشد و مسئله از بین رفتن حق و امثال آن، مجوّز شهادت بدون علم نمى باشد.      28/8/80

3. آثار شهادت از روى اکراه

(س 45) اگر کسى را اکراه بردادن شهادت دروغى که مستوجب قتل است نمایند حکم مُکرَه و مکرِه را بفرمایید؟

ج باید توجه داشت که شهادت دروغ اگر سبب قتل باشد و قاضى به استناد او حکم قتل را صادر نماید شاهد را که دروغ گفته و عمداً این کار را انجام داده و متوجه بوده که شهادت دروغش منجر به قتل مشهود علیه مى شود باید قصاص کرد و حکم به قصاص براى شاهد دروغ گو از باب اقوائبت سبب بر مباشر ثابت مى باشد و نیز باید دانست همانطور که در شرکت در قتل همه شرکاء مسؤول در قتل مى باشد و با فرض تعمدشان ولى دم حق قصاص همه آنها را دارد باب شهادت هم که سببیّت و اقوائیت دارد همان باب مباشرت است و در باب مباشرت نسبت قتل براى قصاص کفایت مى کند هر چند ضربه بعضى از آنها تأثیرش در قتل کمتر از دیگرى باشد پس در باب سببیت هم همان سببیت و أقوائیت کفایت مى کند گرچه تأثیر سببى از بقیه اسباب کمتر باشد هذا کله نسبت به حال اختیار و أمّا حکم اکراه در قتل به نظر این جانب قصاص بر مکره بالکسر است اگر تهدیدش به قتل باشد و الاّ بر مکره بالفتح و اگر در قتلى که چند نفر شرکت داشته بعضى مقهور بوده و بعضى مختار و یا بعضى از روى عمد و بعضى از روى خطا و شبه عمد هر کدام آنها حکم خاص خود را دارد یعنى عامد قصاص مى شود مانند جائى که همه عامد بوده اند و حکم سبب هم با اقوائیت همان حکم مباشر است.      21/10/77

4 . تساوى زن و مرد در شهادت

(س 46) 1 . این حدیث شریف که مى فرماید:«حرام خدا حلال نمى شود و حلال خدا حرام نمى شود»، آیا نسبت به همه احکام است یا اینکه بر اساس زمان و مکان قابل تغییر هستند؟ در صورت مثبت بودن جواب، ملاک تشخیص چیست؟ آیا مى توان گفت قبول نشدن شهادت زنان در بعضى احکام، خاص زمان ظهور اسلام بوده که آگاهى و ارتباطات آنها کم بوده است؟

2 . آیا حکم شهادت زنان یعنى اینکه حدّ نصاب معیّن و نصف مرد دارند و یا مواردى که اساساً شهادتشان معتبر نیست تا ابد، على رغم تغییرات زمان و مکان ثابت است؟ همچنین علت تفاوت حدّ نصاب شهادت زن و مرد چیست؟ آیا نقص عقل، احساساتى بودن زن و... است؟ و اگر جواب مثبت است و این علّت در جنس مرد هم بود، یعنى مثلاً مرد فراموشى دارد یا احساساتى است، حکم حدّ نصاب شهادت زن جارى مى شود و نسبت به او مثل زن برخورد مى کنیم؟ آیا جنسیّت موضوعیت دارد؟ علت تفاوت شهادت زن و میزان و حدّ نصاب در احکام مختلف چیست؟ مثلاً چرا در زنا شهادت زن قابل قبول نیست و در امور مالى شهادت دو زن به جاى یک مرد قابل قبول است؟ آیا تعبداً باید قبول کنیم؟

ج 1 در خود حدیث شریف «حلال محمّد حلالٌ ابداً الى یوم القیامه و حرامه حرام ابداً الى یوم القیامه ، لایکون غیره ولا یجیء غیره»[21] قید الى یوم القیامه آمده است و حلال و حرام واقعى خدا قابل تغییر نیست، گرچه تشخیص حلال فعلى ظاهرى و یا حرام فعلى ظاهرى ممکن است با اجتهاد مجتهدین با اختلاف قرائتها و برداشتها و تشخیص ظهور الفاظ در ادلّه و درک ادلّه لبیّه فرق کند. مثلاً ممکن است مرجعى چیزى را طبق ادلّه اى که دارد، حرام بداند و مرجع دیگر همان چیز را طبق ادلّه اى که دارد، حلال بداند، ولى به هر حال ما نمى توانیم زمان و مکان را در احکام الهى دخیل قرار دهیم. چون قانونگذار و شارع نیستیم و این خود شارع است که مى تواند حکمى را براى همیشه جعل کند و یا براى آن زمان و مکان معیّن جعل نماید. پس زمان و مکان هم مثل بقیّه خصوصیات احکام به ید شارع تعالى مى باشد که (اِنِ الْحُکْمُ اِلاَّ لِلّهِ یَقُصُّ الْحَقَّ وَ هُوَ خَیْرُ الفاصِلینَ)[22] و حدیث هم ناظر به عدم تغییر و اینکه بعد از پیامبر مکرّم اسلام(صلى الله علیه وآله) و احکام نورانى اش پیامى و احکام دیگرى نخواهد بود. نه قیدیت ابدیت براى همه احکام، به عبارت دیگر حدیث ناظر به ابدیت احکام در ظرف خودش مى باشند، یعنى مثلاً اگر نماز جمعه در زمان حضور پیامبر واجب باشد باز مشمول حدیث است نه ابدیت. و استمرار زمانى که استمرار و ابدیت قید همه احکام و مخالف با احکام ازمنه و امکنه خاصه و نسبت به مورد سؤال دلیلى بر اختصاص به زمان ظهور اسلام وجود ندارد، و مثل بقیّه احکام اسلام براى ابد و همیشه است

ج 2 به نظر این جانب  فرقى بین شهادت مردها و زنها از لحاظ تعداد و موارد قبول نیست، به جهت بناى عقلا و الغاى خصوصیت و عموم علّت در بعضى از ادلّه، مگر مواردى که دلیل خاص بر داشتن خصوصیتى در شهادت زنها داشته باشیم، مانند همان موردى که در آیه شریفه با ذکر علت آن آمده است و آن حکم در همه زمانها و در مورد آیه و در مواردى که مثل مورد آیه به حکم آن علت و به حکم عمومیتش ثابت است، کما اینکه نسبت به مورد هم اگر در بعضى از زمانها و از بعضى زنها آن علت نبود، آن حکم هم در باره آنها نیست چون العله تخصّص و تعمّم.          11/10/80

(س 47) مورد شهادت زنان در أبواب مختلف فقه از نظر کمّى، نسبت به مردان بسیار کمتر و مختلف است، یعنى در بعضى موارد به صورت یک دوم و در مواردى حتى شهادت هشت نفر زن در باب زنا پذیرفته نیست و حتماً باید در بین آنان یک نفر مرد نیز باشد. لطفا فلسفه ایجادى آن را بیان فرمایید.

ج به نظر این جانب  فرقى بین شهادت زنها و مردها از جهت کمّیت و موارد آن نیست، مگر در مثل موردى که در آیه شریفه[23] آمده و علت آن هم بیان شده است. آرى، اصولاً چون باب حدود بر تخفیف به شبهه است، لذا شهادت دو مرد عادل هم در مورد زنا که در سؤال نیز آمده بى فایده است، بر همین منوال مصلحت حفظ اعراضْ مقتضى عدم قبولى شهادت زنان است و شارع هم بدین جهت شهادت آنها را در باب زنا معتبر ندانسته و نیز طرق و امارات را هم معتبر ندانسته و از باب لابدیّت براى موارد بسیار نادر شهادت مردان را آن هم با خصوصیاتى معتبر دانسته، و این جملات اجمالى از بحث تفصیلى است و الاّ بحث روشن و مفصل است و هیچ خلاف عقلى و تبعیض و تفاوتى در آن دیده نمى شود.  3/11/80

5 . شهادت غیر شیعه و اهل کتاب

(س 48) با عنایت به سکوت قانون، در اجراى اصل 167 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، خواهشمند است حکم فقهى مسائل ذیل را به نحوى که عملاً بتوان از آن در دادگاه استفاده کرد و مستند حکم قرار داد، بیان فرمایید.

1 . شهادت اهل سنت علیه اهل تشیع ( چنانچه خواهان سنى مذهب و خوانده شیعه مذهب باشد ) در دعاوى مالى یا کیفرى.

2 . شهادت اهل سنت علیه اهل سنت ( چنانچه خواهان و خوانده هر دو سنى باشند ) در دعاوى مالى یا کیفرى.

3 . شهادت اهل سنت (چنانچه خواهان و خوانده هر دو شیعه باشند، لیکن شهودشان سنى باشند) در دعاوى مالى یا کیفرى.

4 . شهادت اهل سنت به نفع اهل تشیع ( چنانچه خواهان دعوا شیعه و خوانده دعوا سنى مذهب باشد ).

5 . شهادت اهل کتاب در دعاوى له یا علیه مسلمانان.

ج چون شهادت شرعیه در محاکم امروز یا مطرح نیست و یا در حدّ بسیار کم مطرح مى باشد و شهادت به عنوان اماره مطرح است، لذا فرقى بین افراد و خصوصیات نمى باشد و حجیّت آن، دائر مدار حصول اطمینان و علم عادى از قرائن و امارات مى باشد; و امّا از حیث حجّیت شرعى به نظر این جانب ایمان و اسلام در شاهد شرط نمى باشد، و آنچه شرط است تنها وثاقت و اعتدال است، و شهید ثانى نیز ایمان را در شاهد معتبر نمى داند و اعتدال را کافى مى داند.[24]       17/6/81

6 . اداى شهادت با کتابت

(س 49) با توجه به اینکه کتابت مسئله بسیار مهم و مورد ابتلاست و عقودى که امروزه انجام مى گیرد، عمدتاً با کتابت و نوشتار انجام مى شود، آیا کتابتْ اعتبار و حجّیت شرعى دارد؟ مثلاً اگر شاهد در محکمه حضور پیدا نکند و شهادت خود را به نحو کتابت به محکمه ارسال کند، براى محکمه معتبر است؟

ج اگر نسبت مکتوب به شاهد محرز گردد و ثابت شود که به عنوان اداى شهادت نوشته است، شهادت محسوب و حجت مى باشد، و ظواهر الفاظ به صورت کتابت مانند حالت تکلّم معتبر مى باشد.  3/6/77

7 . اعتبار نوشته هاى غیر رسمى

(س 50)  اسناد رسمى و مملکتى و یا نوشته هاى عادى که با امضاى علماى بزرگ و با مهر آنهاست، آیا در فصل خصومت مى تواند به معناى شاهد یا حجّت باشد؟

ج اسناد رسمى و مملکتى، مانند مهر و امضاى علماى وارسته، از امارات و حجج قویّه است که معمولاً موجب اطمینان و حجّت است. 22/12/74

8 . نظریه کارشناس

(س 51) همان طور که مستحضر هستید در بعضى از مباحث فقهى مانند: ارش مبیع، ارش در جنایات و... به خبره ارجاع شده است، و در قوانین کنونى کشور نیز اظهار نظر کارشناس ( که همان خبره است ) در موارد متعددى مطرح بوده و مورد اعتماد و استناد محاکم قرار مى گیرد و گریزى از آن نیست. در این صورت، آیا کارشناس باید جامع جمیع شرایط شاهد، مانند شرط تعدد باشد یا خیر؟ کارشناس زن ( که اکنون وجود دارد ) چه حکمى خواهد داشت؟ اگر فقط یک کارشناس در دسترس باشد چه باید کرد؟

ج نظر کارشناس جزو قرائن و اماراتى است که مى تواند به عنوان قرائن، مفید باشد و تابع وثوق و اطمینانى است که از قول او حاصل مى شود، مگر آنکه عادل باشد، بلکه اگر ثقه هم باشد و متعدّد (یعنى دو نفر) گرچه زن هم باشند، قولشان مانند بیّنه حجّت است; و باب حجّیت نظر کارشناس همان طور که واضح است، باب خبرویّت و نظر و رأى است نه باب شهادت تا مسئله تفاوت زن و مرد از حیث عدد مطرح شود.      24/4/77

9 . احقاق حق با توسل به وسایل متقلّبانه

(س 52) هرگاه ذى حق نتواند حقّ خود را نزد حاکم به اثبات برساند، اما بتواند از راه حیله و تزویر همانند شهادت کذب یا دلیل متقلّبانه براى قاضى اثبات کند، به عبارت دیگر واقعیت را با وسایل متقلّبانه به اثبات برساند و حکم مقتضى و مطلوب را از قاضى اخذ نماید، آیا چنین حکمى معتبر است؟ مثلاً زوجه با علم به معلوم المکان بودن زوج، وى را مجهول المکان معرّفى و بدین وسیله عسر و حرج یا تحقق شرط ضمن عقد ( داشتن وکالت در طلاقْ در صورت ترک زندگى توسط شوهر بیش از شش ماه ) را اثبات و حکم طلاق را اخذ نماید.

ج هر کس براى رسیدن به حقّ خودش که اطمینان به آن حق دارد، مى تواند از راه هاى جایز و حلال براى اثباتش استفاده نماید، و اگر از آن راه نتوانست مى تواند از راه هاى غیر مباح همانند آنچه در سؤال ذکر شده استفاده کند و استفاده اش براى خودش جایز است، و اما نسبت به قضیّه مورد سؤال اولاً سؤال ابهام دارد و معلوم نیست مربوط به قاعده کلّیه ذکر شده باشد، و ثانیاً این گونه پاسخ ها فیمابین خود و خدا و براى کسى که متمسّک به آن راه ها مى شود مفید است، و ثالثاً بیان حکم کلى الهى رافع اختلاف نمى باشد و رفع اختلاف در امثال مورد سؤال با حکمیّت و مرافعه شرعى ممکن است. 3/11/80

10 . معیار جواز شهادت و قسم دروغ

(س 53) در فرض اینکه مصلحت ضرورى و ملزمه، جهت حفظ خون، مال یا ناموس مؤمنى وجود داشته باشد، آیا امکان دارد جهت حفظ خون، مال یا ناموس آن مؤمن، شهادت کذب داد یا قسم دروغ یاد کرد؟

ج قسم و شهادت دروغ براى حفظ جان و آبروى افراد و مال معتدٌبه که محترم است، مانعى ندارد. 22/6/77

11 . راه اثبات اعسار

(س 54) آیا در ثبوت اعسار اشخاص فحص و تحقیق مبناى شرعى دارد یا خیر؟ آیا در این مورد نیز باید از قاعده «البینه على المدعى و الیمین على من انکر»، استفاده نمود یا راه هاى دیگرى از قبیل علم قاضى، استظهار از حال معسر و تحقیق از افراد و توجّه به مستندات و ادلّه ارائه شده نیز طرق شرعى هستند؟