مقدمه
در زبان فارسی کلمه حقوق بدو معنی استعمال می‌شود الف: مجموع مقرراتی که بر افراد یک جامعه در زمان معین حکومت می‌کند. انسان موجود عاقلی است و از آغاز کار به خوبی تشخیص داد که تمام اجتماع او با هرج و مرج و زورگویی امکان ندارد و بناچار باید قواعدی بر روابط اشخاص از این جهت که عضو جامعه‌اند حکومت کند و ما امروز مجموع این قواعد و مقررات را حقوق می‌نامیم. خصوصیت قواعد حقوقی در این است که اجرا آن از طرف جامعه تضمین شده و هیچکس یارای تجاوز به آن را ندارد و از همین جا تفاوت اساسی حقوق و اخلاق نیز ظاهر می‌گردد. حقوق را به معنایی که گفته شد حقوق ذاتی هم می‌نامند.
ب. برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع حقوق موضوعه برای هر فرد امتیازاتی در برابر دیگران می‌شناسد و توانایی خاصی به او اعطا می‌کند که حق می‌نامند و جمع آن حقوق است و حقوق فردی نیز گفته می‌شود. سپس حق حیات، حق مالکیت، حق ابوت، نبوت و حق زوجیت و امثال آن به اعتبار معنی اخیر است ولی کلمه حقوق به معنی اول همیشه به جمع استعمال می‌شود و برای نشان دادن مجموعه نظامات و قوانین است: از قبیل حقوق ایران حقوق مدنی، حقوق بین المللی، حقوق اسلام.
درحقیقت روابط بین افراد در اجتماع همواره بر مقررات و قواعدی استوار است که جامعه به آنها بنظر احترام می‌نگرد. آن مقررات و قواعد، موارد عوامل عدیده و اجتماعی است که بسیاری از آنها در ادوار متمادی مورد عمل قرار گرفته و در اثر تکرار عمل، افراد که به آن انس پیدا نموده و رعایت احترام آن را لازم می‌دانند. درجه احترامیکه جامعه به هر یک از مقررات و فوائد اجتماعی می‌گذارد متناسب با قوه تاثیر عاملی می‌باشد که موجب پیدایش آن شده است. مولود عوامل اجتماعی مزبور بر سه دسته‌اند:
عادت، مذهب، اخلاق
مقررات هر یک از آنها دارای کیفر و جزایی است متناسب با عاملی که موجب پیدایش آن شده که در صورت تخلف افراد از آن مقررات، دچار کیفر مزبور می‌گردند چنانکه مقررات عادت و اخلاق دارای جزا و جزائی است که تخلف از آن احساسات افراد جامعه را برعلیه متخلف بر می‌انگیزد و مقررات مذهبی دارای جزاء دنیوی و اخروی است که در حکومت‌های مذهبی جزای دنیوی آن اجرا می‌شده و در جامعه‌های سیاسی کنونی در اثر نبودن اقتدارات دینی متروک مانده است و پیروان مذهب به راهنمایی روح ایمان و بیم از مجازات اخروی آن مقررات را می‌نمایند. در جامعه‌های سیاسی به منظور برقراری نظم اجتماعی مقرراتی وضع می‌شود و برای متخلفین از آن جزاء کیفری و مدنی معین می‌گردد و به کمک حکومت‌های خود آن را اجرا می‌کنند اینگونه قوانین سرچشمه خود را عموماً از عادات و اخلاق و مذهب می‌گیرند و تأثیر آنها در قوانین موضوعه حتمی می‌باشد و مقنین هر چه بخواهند خود را ازتاثیر آنها دور دارند موفق نمی‌شوند زیرا مقننین خود تربیت شده عوامل محیط هستند و افکارشان خواه ناخواه تحت تاثیر واقع شده و به آنها خوگرفته است. در موارد بسیاری عوامل اجتماعی دیگری مانند عوامل اقتصادی، بهداشتی، سیاسی، تجاری و بالاخره احتیاجات موجب وضع قوانین می‌گردد. در تمامی موارد نظریات علمی حقوق راهنمای تضمین می‌باشد و تاثیر آن گاه چندان است که مقنین را از رعایت اصول مسلمه اجتماعی باز می‌دارد قوانین مصوبه به صورت مجموعه‌هایی در آمده و در دسترس افراد گذاشته می‌شود تا طبق آن قوانین عمل کنند و دادرسان در مورد بروز اختلافات بین افراد طبق آن دعاوی را حل و فصل بنمایند.
اصطلاح حقوق مدنی از رومیان اقتباس شده است در این دولت حقوق مدنی مخصوص اتباع رومی بود و خارجیان حق استفاده از آن را نداشته ولی حقوق بشر به هر انسانی، قطع نظر از تابعیت و ملت او تعلق داشت.
در قرن‌های پانزدهم و شانزدهم میلادی رفته رفته حقوق مدنی به قواعدی که حاکم بر روابط خصوصی افراد بود گفته شد، و حقوقدانان فرانسوی به تجزیه و تحلیل آن پرداختند طبق مقررات این قسمت را که برای ایشان مورد استفاده بود تقلید کردند ولی از قرن هفدهم چنین مرسوم شد که حقوق مدنی را در برابر حقوق عمومی، که ناظر به اساس امپراطوری فرانسه بود قرار می‌دهند.
به این ترتیب اصطلاح حقوق مدنی به فرانسه وارد شده و در سایر قوانین نیز مورد تقلید قرار گرفت با استفاده از ترجمه آن عنوان قانون مصوب 1307 را قانون مدنی بگذاریم.
پس حقوق مدنی ابتدا شامل تمام رشته‌های حقوق خصوصی بوده و کلیه روابط گوناگون اشخاص در آن مطرح می‌شده است ولی بتدریج که روابط اجتماعی توسعه یافت، و هر دسته‌ای از آنها مقتضیات خاصی پیدا کرد، دولتها متوجه شدند که تمام وقایع حقوقی را نمی‌توان یکجا بررسی کرد و رعایت مصالح عموم وحفظ حقوق اشخاص ایجاب می‌کند که برای پاره‌ای از آنها قواعد خاص وضع شود.
مثلاً معلوم شد که تعیین حقوق و تکالیف کارگر و کارفرما با مقررات عمومی امکان ندارد و بخصوص وضع کارگران در دو قرن اخیر ایجاب می‌کند که قانون به حمایت از آنان برخیزد، و ضعفی را که از نظر اقتصادی در برابر کارفرمایان دارند، با وضع مقررات نوین جبران کند. این ضرورت موجب شد که دولتها کم کم مجموعه هایی بعنوان قوانین کار تهیه کنند و حقوق خصوصی بنام حقوق کار یا صنعتی ایجاد گردد.
همچنین نظر به اینکه توسعه روابط تجاری مستلزم این است که بازرگانان بقول و عهد یکدیگر اعتماد پیدا کنند و بشدت از تقلب و تزویر جلوگیری شود و در عین حال قواعد تجاری باید ساده‌تر و با عادات و رسوم مردم در داد و ستد منطبق باشد، رشته دیگری بنام حقوق تجارت بوجود آید.
پس تمام روابط مالی و خانوادگی اشخاص، که موضوع رشته خاصی قرار نگرفته است، در حقوق مدنی بررسی می‌شود. این حقوق روابط اشخاص را تنها از جهت اینکه عضو جامعه هستند تنظیم می‌کند، و توجهی به شغل و مقام و سایر خصوصیت‌های ایشان ندارد، و شاید به همین جهت است که آن را حقوق مدنی می‌گویند. زیرا قواعد آن، فقط از این لحاظ که شخص عضو جامعه یا مدینه است، بر او حکومت می‌کند.
از سابقه‌ای که درباره جدا شدن بعضی رشته‌ها از حقوق مدنی بیان شد، بخوبی معلوم است که سایر رشته‌های حقوق خصوصی جنبه استثنایی و خلاف اصل دارد: بدین معنی که روابط مردم اصولاً تابع قواعد حقوق مدنی است، مگر اینکه در سایر رشته‌ها حکم خاصی برای آن پیش بینی شده باشد. پس با توجه به این نکته که در سایر رشته‌ها تنها معدودی از روابط پیچیده و نامحدود اشخاص مطرح است. اهمیت خاصی که حقوق مدنی در بین سایر رشته‌ها دارد بخوبی روشن می‌شود.
حقوق مدنی کلید فهم بسیاری از مسائل حقوقی و حتی حقوق عمومی و خارجی است زیرا نه تنها در حقوق خصوصی غالباً از قواعد عام آن استفاده می‌شود بلکه در حقوق عمومی و بین‌المللی نیز گاه از اصول موجود در آن استناد می‌گردد، بطوریکه حقوقدانان و حتی سیاستمداران در پاره ای از مسائل به کمک همین قواعد نظرهای خود را توجیه می‌کنند. پس حقوق مدنی ما در سایر شعبه هاست. بخصوص در کشور ما به لحاظ سوابق تاریخی خاص آن، هیچیک از رشته های حقوق بدون تردید به پختگی و وسعت این رشته نیست.
برای روشن شدن ماهیت حقوق مدنی ذیلاً بذکر خصوصیات آن می‌پردازیم حقوق مدنی رشته‌ای از حقوق موضوعه است.
حقوق موضوعه عبارت است از مجموع قواعدی که برای تنظیم و اداره امور مردم در یک اجتماع معین ، در زمانی معین بوسیله قانونگذار وضع و اجرای آن بوسیله قدرت دولت تضمین شده است. اصطلاح حقوق موضوعه در مقابل حقوق فطری یا طبیعی بکار می‌رود که عبارتست از قواعدی که لازمه فطرت و طبیعت بشر است و خارج از اراده و عمل قانونگذار وجود دارد و قانونگذار باید آن را محترم بشمارد و از آن الهام بگیرد.
حقوق مدنی هر کشور بخشی از حقوق موضوعه آن کشور است بنابراین رعایت آن بر افراد الزامی است و در صورت لزوم قدرت دولت افراد را به رعایت قواعد آن مجبور می‌نماید حقوق مدنی رشته‌ای از حقوق ملی است می‌دانیم که حقوق به دو رشته حقوق ملی(داخلی) و حقوق بین الملل تقسیم می‌شود.
حقوق ملی عبارت از قواعدی است که در داخل یک کشور بر روابط افراد آن حکومت می‌نماید و بعبارت دیگر حقوق ملی در مقابل حقوق بین الملل، رشته‌ای از حقوق است که بر روابطی که در آن عامل خارجی دخالت ندارد حکومت می‌کند، مثلاً اگر قراردادی بین دو ایرانی منعقد گردد و محل انعقاد و اجرای قرارداد در ایران باشد این قرارداد مشمول مقررات داخلی و ملی ایران و تابع قانون مدنی است. لیکن حقوق بین المللی حاکم بر روابط بین دولتها حقوق بین الملل عمومی یا روابط خصوصی افراد در زندگی بین المللی ( حقوق بین الملل خصوصی) است.
حقوق مدنی رشته‌ای از حقوق خصوصی است. حقوق موضوعه داخلی دارای دو رشته است حقوق عمومی و حقوق خصوصی.
حقوق عمومی از تشکیلات اساسی دولت و سازمانهای دولتی و رابطه آنها با یکدیگر و با مردم بحث می‌نماید. لیکن حقوق خصوصی بر روابط افراد با یکدیگر حکومت می‌کند و مهمترین رشته آن حقوق مدنی است. حقوق مدنی در قدیم با حقوق خصوصی مترادف بوده است زیرا در گذشته که روابط اجتماعی توسعه چندانی نداشته کلیه روابط خصوصی بوسیله حقوق مدنی تنظیم و اداره می‌شده است و بمرور ایام بعضی از روابط اجتماعی مانند روابط تجارتی و صنعتی رشته‌های دیگری از قبیل حقوق تجارت و آئین دادرسی مدنی از آن منشعب شده‌اند. خلاصه همانطور که قبلاً به آن اشاره کردیم حقوق مدنی را می‌توان اصل و رشته مادر و رشته‌های دیگر حقوق خصوصی را فروع آن نامید.
موضوع این تحقیق شروط ضمن عقد می باشد که یکی از مهمترین مسائل مورد بحث در حقوق مدنی می‌باشد.
فصل اول
تعاریف
مبحث اول : شرط
مبحث دوم : شرط ضمن عقد
مبحث سوم : شرط ضمنی
مبحث چهارم: رابطه شرط با عقد
مبحث پنجم: التزام به انجام شرط
مبحث ششم: شرایط صحت شرط ضمن عقد
مبحث اول: تعریف شرط
واژه شرط در فرهنگ لغات به قرار، پیمان، عهد، تعلیق عمل قضایی به آینده معنا شده و نیز به مفهوم خیارات هم آمده. درفقه شرط به معنای مطلق تعهد تعریف شده چه جدای از عقد باشد (شرط ابتدایی) و چه ضمن عقد باشد.
در حقوق مدنی شرط به دو معنا به کار می‌رود:
الف: شرط امری است که رکن اساسی یا اثر یک عمل یا واقعه حقوقی وابسته به آن است به عبارت دیگر شرط لازمه امر حقوقی است که عدم آن، عدم امر حقوقی(و به تبع آن عدم اثر امر حقوقی) را سبب می‌شود.
ماده 374 قانون مدنی می‌گوید : «در حصول قبض اذن بایع شرط نیست… »
ب. شرط توافقی است که با توجه به طبیعت خاص خود یا براساس تراضی طرفین از توابع عقد دیگری قرار گرفته است. در این معنا شرط تعهدی تبعی است که براساس توافق و تراضی دو طرف عقد به وجود می‌آید ( شرط ضمن عقد) و یا اختیاری است که پس از عقد به سبب بوجود آمدن علتی خاص برای یکی از طرفین و یا هر دو علت عقد به وجود می‌آید ( خیارات)
مثال اول: ماده 238 قانون مدنی می‌گوید : «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود»
مثال دوم: ماده 416 قانون مدنی می‌گوید: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می‌تواند معامله را فسخ کند»
مبحث دوم : تعریف شرط ضمن عقد
شرط ضمن عقد نوعی از تعهد تبعی است که دو طرف عقد آن را ضمن عقد اصلی اشتراط می‌کنند تا بدین صورت آثار و شرایط عقد اصلی را به دلخواه و تراضی خود تغییر دهند. در فقه شرط ضمن عقد به معنای مطلق تعهد و در مقابل شرط ابتدایی بیان شده است.
پیش از نوشتن قانون مدنی، افراد اراده خود را باید در قالب عقود معین می ریختند تا صورت شرعی و قانونی داشته باشد و البته این برایشان محدودیت بوجود می‌آورد و چون شرط ابتدایی از لحاظ فقهی باطل می‌باشد لازم بود برای رسیدن به تمایلات قبلی خود آنچه را که می‌خواستند به صورت شرط ضمن عقد توافق نمایند.
اکنون با وجود ماده 10 قانون مدنی که می‌گوید: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» به نظر می‌رسد موضوع شروط ضمن عقد کارایی و کاربردی در حقوق مدنی امروز ندارد چرا که افراد آنچه را که می‌خواهند می‌توانند به صورت قراردادی خصوصی بین خود بوجود آورند مشروط بر اینکه توافق ایشان مخالف صریح قانون نباشد(اصل آزادی قراردادها).
دکتر کاتوزیان دو فایده برای شرط ضمن عقد در حقوق کنونی عنوان می کند:
اول : شرط ضمن عقد به اشخاص اجازه می‌دهد تا با افزودن قیود و شروط تازه عقد را به چهره دلخواه درآورند و برخلاف قوانین تکمیلی تراضی کنند.
دوم: شرط ضمن عقد در پاره‌ای از موارد که افراد مایل به پذیرفتن التزام مستقلی نیستند و می‌خواهند قراردادی را به شرط تحقق یافتن عقد دیگری اجرا کنند کاربرد دارد.
مبحث سوم: شرط ضمنی
این اصطلاح مربوط به آن دسته از التزام‌هایی است که در خود عقد ذکر نشده اما لازمه طبیعی عقد محسوب می‌شود. در واقع این التزام‌ها مقدمه عقد یا مقدمه اجرای آن می‌باشد.
تعیین این مقدمات و شناخت آنها با توجه به عرف و عقل صورت می‌گیرد قانون نیز وجود این التزام‌ها را مدنظر قرار داده مثلاً در ماده 356 قانون مدنی می‌گوید: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا از توابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده است و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند»