تحقیق مقاله شرط علم به قدرت و قدرت بر اجرای تعهد

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله خالق اللّوح و القلم و شکر لله جاعل النّور والظلّم و الصّلوه و السّلام علی اشرف اولاد الآدم و سید العرب و العجم ابی القاسم محمد(ص) و علی آله واولاده واولیاء النّعم، من الآن إلی یوم النّدم.

مقدمه (تاریخچه و ضرورت بحث و طرح و تقسیم مطالب)

تاریخچه:

سرچشمه قدرت را باید دروجود حضرت حق جستجو کرد که قطره ای از آن را در وجود انسان قرار داد و این چنین،

«قدرت» از مهمترین اوصاف انسان شد. موجودی که خداوند عزّوجلّ او را اشرف مخلوقات آفرید و بر خلقتش مباحات کرد.[1]

پس تاریخ پیدایش این مفهوم راباید همزمان باآفرینش انسان دانست . و انسان، با تمام اوصافش و با فطرت الهی اش[2]موضوع اصلی علوم انسانی من جمله علم حقوق قرار گرفت. چرا که او موجودی اجتماعی بود و رفع حوائج و دفع مضارّ او را به عرصۀ اجتماع کشاند ولی عدۀ کثیری مغلوب خواسته های درونی خویش گشتند و از مسیر حق و عدالت منحرف شدند و اجتماع برای تنظیم روابط انسانی و تعدیل شهوت انسانی، به مجموعۀ قواعد و مقرراتی محتاج گشت که زمینه ساز پیدایش علم حقوق شد.

بسیاری از قواعد و مقررات حقوقی که امروز نیز از طبیعی ترین و فطری ترین مباحث این علم است در جوامع اولیه جنبه مدوّن نداشته است به طوریکه امروزه نیز حقوق یک کشور محدود به حقوق نوشته آن نیست.

بنابراین تاریخچه بسیاری از مفاهیم و مسائل حقوقی را باید در جوامع اولیه و در لا به لای قواعد فطری و طبیعی یافت ولی گروهی بر این باورند که تاریخ واقعی یک مسئله از زمانی آغاز می‌شود که به آن توجه خاص و مشخص شده است ومسئله مورد نظر به عنوان یک موجود علمی درهندسۀ دانش مکان وموقعیتی را اشغال کرده است.

قوۀ تعقّل بشری در همان جوامع ابتدایی اقتضاء آنرا داشت که اگر طرف مقابل قادر بر اجرای تعهد نیست نباید حاضر بر توافق جهت مبادله و معاوضه شود.پس او اگرمی دانست در مقابل کالایی که تسلیم می کند هرگز به عوضی دست نمی‌یابد.

با تکیه بر عقل سلیم خود هرگز حاضر به تسلیم نمی گردید. پس قدرت بر اجرای تعهد به معنای مضیّق آن که فقط محدود به توانایی مشخص متعهد است در جوامع اولیه مدّ نظربوده است. این مفهوم قدیمی از قدرت براجرای تعهد مترادف معنای ظاهری آن ویکی از اوصاف انسان است.[3]

تعالیم آسمانی بر این مفهوم جلایی مذهبی بخشید تا جایی که اگرانسان خود را قادر بر اجرای تعهد نمی بیند هرگز نباید پذیرای تعهدی گردد.[4]

باپیشرفت جوامع انسانی و پیچیدگی روابط و کثرت مبادلات و وسعت معاملات و تشکیل نظام های حقوقی و مجموعه های مدوّن قانونی بسیاری ازقواعد اوّلیه و طبیعی جایگاه خاص خویش را پیدا کرد که تاریخ واقعی حضور یک مسئله حقوقی راباید همین دوران دانست.

حقوق اسلام با محتوایی الهی و گذراندن دوران طلایی نبوّت وامامت به وسیله اندیشه های والای فقهای سترگ علوم اسلامی چنان تجلّی و ژرفای بی مانندی یافت که هم اکنون نیز به عنوان یک نظام مستقل و دقیق و سیستماتیک درکنار دیگر نظام های حقوقی عرض اندام می کند.

بسیاری از فقها باذکاوت خاص بحث «تعذّر» را به تعذّر ابتدایی و تعذّر عارضی یا طاری تقسیم کرده و در عقود مهمی مثل بیع و اجاره در شرایط مبیع و عین مستأجره مقدور التسلیم بودن آنرا تشریح کرده اند.

بین فقها هرچند بسیاری ازمباحث دقیق تعهدات را بطور پراکنده و به تبعیت ازکتب فقهی سابق با پایبندی به سنتّهای تدوین گذشته ، مطرح کرده اند. و باب خاصی را به قواعد عمومی اختصاص نداده اند ولی آنها از نظر محتوی وقدرت استدلال، مسائل و اصولی را بیان کرده اند که امروزه نیز یک محقق، با استدلال و تطبیق می تواند راه حل بسیاری از مشکلات مستحدثه را در آنها بیابد. و این است که حقوق اسلام بعنوان یک نظام مدرن امروز نیز در جامعه علمی معاصر می درخشد.

پیشینه شرط قدرت بر اجرای تعهد در حقوق ایران به زمان تدوین قانون مدنی مربوط است.[5]

با وجود آنکه شرط قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد به صراحت در شرایط صحت عقد قرار نگرفت ولی تدوین قانون مدنی که در اوج درایت و مهارت صورت گرفته است نقطۀ عطفی درتنظیم قواعد عمومی قرار دادهاست. هرچند تمام این قواعد بطور کامل جمع آوری نشده است که من جمله شرط قدرت بر اجرای تعهد است، ولی چون فقهاء در عقد بیع که نمونۀ کامل و کهن ترین دادوستدهاست بسیاری از قواعد عمومی را بررسی می کردند، نویسندگان قانون مدنی نیز با همین نگرش سنتی، شرط مزبور را در قالب «قدرت بر تسلیم مبیع» درشرایط مبیع جای دادند[6] و «قدرت بر تسلیم عین مستاجره» رانیز شرط صحت عقد اجاره بیان داشتند.[7] و در مبحث وقف[8]وشروط ضمن عقد[9]، و عقد بیع[10] موادی دیگر به آن اختصاص دادند.

و از طرفی چون نویسندگان قانون مدنی در تدوین قواعد عمومی قراردادها و شکل و صورت تدوین،متأثر از قوانین اروپایی مخصوصاً قانون مدنی فرانسه بودند و در آن قانون نیز ماده ‌ خاصی بشرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد اختصاص نیافته بود. آنها فقط از سنت دیرینۀ فقهاء استفاده کردند.

خلاصه کلام آنکه قدرت بر اجرای تعهد و علم به آن به عنوان شرط صحت در مطلق معاملات مورد قبول نظام حقوقی اسلامی و قانون مدنی ایران است, که روح مواد قانونی و تجلّی بعضی از مصادیق آن درعقد بیع و اجاره و وقف و شروط ضمن عقد قابل استقراء است. دردیگر نظام های حقوقی نیز حداقل این شرط به طور اجمال پذیرفته شده است و در دهه های اخیر بعضی کشورها به جایگاه واقعی این شرط در قوانین مدون پی برده اند و مواد خاصی را به آن اختصاص داده اند.[11]

بعضی از نویسندگان حقوقی فرانسه دربارۀ موضوع تعهد این قاعده رارعایت می کنند که هیچکس به نا ممکن ملتزم نیست و یا تعهد به نا ممکن باطل است.[12]

بعضی فقها نیز شرط فوق را در قالب قاعده فقهی بیان داشتند که عقدی اگر وفای به مضمون آن ممکن نیست باطل است.[13]

ضرورت بحث:

ارتباط بین علوم و مباحث هررشته ازآن امری بدیهی است.

علم حقوق با پرداختن به مفاهیم والای عدالت و انصاف، حق و تکلیف در تلاش است با تنظیم روابط اشخاص و تأمین نظم و امنیت جایگاه ویژۀ خود را در میان علوم نمایان سازد.

دراین میان حقوق مدنی و بالاخره تعهدات نقش ویژه ای دارد.

تعهد مبنایی ترین و گسترده ترین و دیرینه ترین واژه حقوقی است و در اغلب نظام‌ها چه قلمها که برای تشریح آن به کارنرفته است.

قراردادها و تعهدات بخش مهمی از مجموعۀ قوانین مدنی و تجاری دنیا را به خود اختصاص داده است و هر روز تدوین قواعد کلی وعمومی حاکم بر آنها ضروری‌تر به نظر می رسد که ازجمله این قواعد، تبیین شرایط اساسی برای صحت و اعتبار هر قرار داد است و مقدوریت اجرای تعهد برای پیدایش هر نوع تعهدی باید موقعیت واقعی خویش را در تقنین این قواعد کلی پیدا کند.

در تمام سیستمهای حقوقی وضع شرایط صحّت برای معاملات به چشم می خورد که دردرجه اول شرایطی را برای طرفین و در ادامه شروطی را برای مورد عقد بیان داشته اند. ولی به طور صحیح و مستقل در قوانین معدودی شرط قدرت بر اجرای تعهد یا «امکان تعهد» بعنوان شرط صحت آمده است.

پس با تمایل حقوق امروز در جهت وضع قواعد عمومی قراردادها، و اهمیت تعهدات و شرایط صحت آن درنظام های معاصر ضرورت بررسی دقیق تر این شرط نمایان میگردد. مضافاً آنکه امروزه بسیاری از قالبهای سنتی قواعد منتفی شده است و گسترش روابط اقتصادی و تجاری مقتضی است که قواعد عمومی بر عقود حاکم گردد و قراردادها محدود به «عقودمعین» نباشد.[14]

ضرورت بررسی شرط قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد در حقوق ایران علاوه بر دلیل عمومی فوق حالت اختصاصی نیز دارد.

درادبیات حقوقی کشورمان این شرط بسیار محجور و غریب است . درقوانین مدوّن مخصوصاً قانون مدنی که مادر قوانین حقوقی خصوصی است به صراحت بیان نشده است حجم زیادی ازتحقیقات و نوشته های حقوقی به «عدم قدرت عارضی و طاری» اختصاص یافته است و بحث قدرت اصلی یاابتدایی (که در زمان پیدایش تعهد قابل بررسی است) کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

هنوز موضوع واقعی این شرط به تفضیل بررسی نگردیده و به علت برداشتهای نادرست ازآن اختلافات زیادی بین اساتید دراین مورد به چشم می خورد.

نویسندگان زیادی اثر عدم قدرت اصلی و عارضی را مخلوط کرده و به توجیه های نادرستی دست زده اند. و گروه زیادی قائل به تفکیک و تقسیم هایی درجهت تبیین شرط فوق شده اند که اصلاً ضروری نیست.[15] نویسندگان و فقهاء زیادی به استقلال و اقتدار و جایگاه واقعی شرط مزبور نبرده و آنرا در قالب شروط دیگر صحت بررسی نموده اند.[16]

گروهی برای تحقق شرط قدرت بر اجرای تعهد شرایطی ذکر کرده اند که لازم نیست.[17]

البته کثرت موارد تعهد باعث می شود که شرط فوق چهره های مختلفی داشته باشد ولی قواعد کلی و عمومی بر تمام آنها حاکم است.

گروهی با توسل به معنای ظاهری قدرت فقط توانایی خاص متعهد را شرط صحت دانسته اند ولی خیلی سریع نتایج گفته خویش را رد می کنند.

اساتید زیادی در مفهوم عدم قدرت نسبی «و عدم قدرت مطلق» اختلاف نظر دارند. وهر کدام برای لزوم شرطیت قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد به توجیهی دست زده اند. و اختلافات زیادی در مفهوم قدرت وهمراهی آن با علم و ظن وتردید واهمال و وثوق به چشم می خورد. موارد فوق و دهها مورد دیگر در این مبحث، ضرورت یک تحقیق گسترده را درباره «شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد» را می طلبد.

در این تحقیق ما در تلاشیم که شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد را به عنوان شرطی مستقل و عام به عنوان یکی از شرایط صحت مطلق معاملات در ادبیات حقوقی کشورمان معرفی کنیم که بستگی به وضعیت و حالت مورد تعهد دارد نه توانایی متعهد و تعبیر«امکان اجرای تعهد» یا «قابلیت اجرای تعهد» میشود وهمچنین بر آنیم شرط علم به قدرت بر اجرای تعهد را بررسی کنیم. موضوع واقعی آن «قدرت مرکب»است که ترکیبی ازقدرت واقعی یا عملی واحتمال عرفی معقول است. طبیعی است فقدان قدرت بر اجرای تعهد به مفهوم غیرممکن بودن تعهد یاغیر قابل اجرا بودن آن عامل بطلان است نه غیر ممکن شدن اجرای تعهد یا غیرقابل اجرا شدن و هرگز حدوث قدرت نمی تواند بطلان را تبدیل به صحت کند و عدم قدرت بر اجرای تعهد هنگامی باعث بطلان عقد میشود که هیچکس قادر بر اجرای تعهد نباشد واین همان تعذّری است که ما تعذّر مطلق و موسّع نامیده ایم که جنبه نوعی واصلی و ابتدایی دارد نه شخصی و عارضی و طاری.

طرح و تقسیم مطالب

موضوع اصلی تحقیق و چارچوب آن اجمالاً به شرح ذیل مورد بررسی قرار می گیرد.

موضوع پژوهشی مداقّه و امعان نظر دقیق در یکی از شرایط صحت عقداست. نظر به جایگاه خاص عقود و تعهدات در حقوق مدنی تعیین شرایط صحت معاملات امری مهم و ضروری است.

اصول وقواعد کلی حقوقی و روح قوانین اقتضاء آن را دارد که قدرت بر اجرای تعهد برای صحت مطلق معاملات لازم باشد.

ما «قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد را» که «امکان اجرای تعهد» نیز می گویند با اعتقاد به استقلال و عمومیت شرط مذکور آنرا برای کلیه اعمال حقوقی لازم میدانیم و از تغلیب فقط به عنوان شرط صحت «عقد» به مورد بررسی قرار داده ایم و در واقع این شرط برای صحت کلیه اعمال حقوقی ضروری است و ایقاع رانیز شامل می شود.

آنچه در طرح مطلب ضروری به نظر می رسد آن است که از نظر ما در قبول شرط قدرت بر اجرای تعهد با برداشت درست از موضوع واقعی شرط هیچ فرقی درنوع عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) و نوع عقد تملیکی, عهدی، رضائی یاعینی و...) و نوع مورد تعهد (انتقال مال، انجام عمل) وجود ندارد.

قبل از پرداختن به موضوع کلی و ماهیت «قدرت بر اجرای تعهد و به علم به آن به عنوان شرط صحت بررسی مفاهیم اصلی آن خالی از لطف نسبت، در حقیقت این نوشتار یکی از شرایط صحت عقد را بررسی می‌کند. پس عقد یک واژه کلیدی و بنیادی دراین پژوهش خواهد بود و تمام مباحث به نحوی با عقد و قرارداد پیوند می خورد.

دراین تحقیق تا حد ممکن اجزاء اصلی پیکره شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد را مورد بررسی قرار می‌دهیم و به دنبال تشریح جداگانه هر مفهوم آنها را در یک مجموعه قرار داده تا جهت شناساندن موضوع و ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهد استفاده کنیم.

بعد از تعریف و شناسایی جداگانه مفاهیم اصلی تشکیل دهنده شرط، به تعریفی کلی از شرط دست می یابیم و در ادامه موضوع وماهیت واقعی شرط که مهمترین بحث این نوشتار است ارائه می گردد. به دنبال تشریح موضوع و ماهیت واقعی شرط باید محدودۀ و قلمرو آن و مصادیق چهره های مختلف شرط مورد امعان نظر قرار گیرد و سپس از مجموع مباحث می توان به بعضی نتایج عملی رسید و به ارائه بعضی راه حلها پرداخت.

فصل اول: تعاریف ، مفاهیم و مشخصات شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد شالودۀ تحقیق را به مبحث فوق اختصاص داده ایم که در دو گفتار ارائه می گردد.

در گفتار نخست به تعریف مفاهیم سازنده شرط قدرت بر اجرای تعهد ازنظر لغوی واصطلاحی می پردازیم و در پایان ، تعریف اجمالی و دقیقی از شرط فوق ارائه می‌دهیم.

درگفتار دوم: به مشخصات شرط قدرت بر اجرای تعهد اشاره می‌شود.

فصل اول:

تعاریف و مفاهیم و مشخصات شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد

گفتار اول: تعریف شرط قدرت بر اجرای تعهد و مفاهیم سازندۀ آن:

ارائه یک تعریف دقیق و منطقی از شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد منوط به شناسایی مفاهیم سازندۀ آن است. زیرا آشنایی با هر جزء ازآن ما را در تفهیم مفهوم کلی یاری می کند.

تلاش این مجموعه تجلّی جایگاه واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یکی از شرایط صحت عقد است. پس نقش اعمال حقوقی و بالاخص عقد آن چنان دراین تحقیق مشهود است که تمام مراحل آنرا می توان با «عقد محوری» دنبال کرد و چون تعریف دقیق و صحیح ازعقد و قرارداد خواننده را در فهم کلیه مطالب یاری می کند، درابتدا به تعریف عقد و قرار داد و عمل حقوقی می پردازیم و در ادامه به تعریف مفاهیم سازنده و اساسی شرط مذکور مانند «تعهد» «شرط» «قدرت» اجرای تعهد بسنده می‌کنیم.

مبحث اول: تعریف عقد و قرارداد و اعمال حقوقی

حقوق زاییدۀ اجتماع است و عقد زاییدۀ ارادۀ دو یاچندشخص از افراد جامعه است پس عقد به عنوان یک نهاد اجتماعی قابل بررسی است[18]که اعتبار و نفوذ خود را از عرف می گیرد یعنی عقود جنبه امضایی داشته و از تأسیسات شارع مقدس نمی باشد.[19]عقد واژه ای عربی است که اهل لغت به معنی «گره زدن ریسمان»،«پیمان»، «نکاح»،«بیع»، «پناه بردن به کسی» ، «عهد» ، «عهد مشدد» ، «عهد موکّد» و ... به کار برده اند.[20]

قانون مدنی ایران در ماده 183 عقد را با محتوایی فقهی ولی ظاهری فرنگی تعریف میکند «عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری کنند و مورد قبول آنها باشد» نویسندگان قانون مدنی در تعریف عقد متأثر از ماده 1101 ق.م فرانسه بوده اند. مؤلفان ق.م فرانسه با تکیه بر عقاید پوتیه و دو ما عقد (contrat) رانوع خاصی از توافق (convention) می دانستند که ایجاد تعهد می‌کند. ولی امروزه درهیچ نظامی محدود کردن عقد به توافق هایی که ایجاد تعهد کند درست نیست بلکه هر تراضی یا توافقی که الزام آور شود عقدی مستقل به حساب می آید.[21]

درنظام حقوق اسلام هرگز اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است بلکه اراده طرفین نمی تواند در قالب عقد به ایجاد حق عینی وانتقال ملکیت اقدام کند.

عقد در حقوق ما باگستره وسیعتر خودعلاوه بر ایجاد تعهد می تواند برای ایجاد و انتقال حق عینی وانتقال و اسقاط تعهد و ایجاد شخصیت حقوقی و اعطای نیابت و اذن درتصرف به کار رود. حتی امروزه در حقوق فرانسه نیز معنای کلاسیک و فنی عقد محدود به ایجاد تعهد است و نویسندگان معاصر حقوقی بین عقد و تراضی الزام آور فرقی نمی گذارند.[22]

به نظر میرسد که نویسندگان قانون مدنی با درایت و تسلطی که برمبانی فقهی داشته اند حتما نظر فقهای عظام رادر پیروی از لغویون که عقد را «عهد موکد» یا«عهد مشدد» یا «پیمان استوار» می دانستند مد نظر داشته اند یعنی عقد عبارت است از اینکه یک یاچند نفر دیگر پیمانی استوار ببندند که مورد قبول آنها باشد «و این مفهوم صرف معادل ایجاد و تعهد نیست و ماده 183 ق.م نیز مختص به عقد عهدی نخواهد ن بود پس در «تعهد»مذکور در ماده 183 نوعی عهد موکد است که شدت و استیثاق درآن نهفته است و حالت دو طرفه دارد.

بااین تفسیر هرگونه توافق و تراضی و پیمان استوار که الزام آور بوده و دارای اثر حقوقی باشد عقد است و با ماده 183 ق.م نیز تعارضی ندارد و احتیاج به تعریف جداگانه‌ای نمی‌باشد. ضمناً لازم به یادآوری است که دراین تحقیق واژه عقد معادل قرارداد بوده و حتی با وجود آنکه معامله بیشتر به قراردادهای مالی معطوف است مفهوم معامله نیز باعقد و قرارداد یکسان می باشد و هر چند واژه توافق یا تراضی عامتر ازعقد قراردادی و معامله است ولی مقصود ما از استعمال این واژه ها نیز توافق الزام آور حامل اثر حقوقی است که معادل عقد است.

البته عقد مصداق بارز و آشکار عمل حقوقی است وعمل حقوقی خود اعلام اراده‌ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را برآن بار می کند که اگر این اعلام اراده یا انشاء اثر حقوقی توسط دو اراده متقابل صورت گیرد عقد یا قرارداد یا معامله تحقق یافته است و اگر توسط یک اراده انجام شود «ایقاع»متحقق است یعنی عقد عمل حقوقی دو طرفه و ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است.

به هر حال فلسفه و هدف ایجاد هر توافق یا عقد قراردادیا معامله وعمل حقوقی و حتی ایقاع اجرای آن است که اگر مفاد آن قابلیت اجرا نداشته باشد هیچ اثری حقوقی بر آن مترتب نیست و توافق حاصله محکوم به بطلان و در حکم معدوم است.

مبحث دوم: تعریف تعهّد

تعهد یکی ازگسترده ترین و قدیمی ترین واژه های حقوقی است که درعین وضوح ، تعریف آن ضروری به نظر می رسد چون بین فقهاء عظام و علماء حقوق درمعانی خاص و عام آن اختلاف نظر وجوددارد و درهرتحقیق بعد خاصی از تعهد موردامعان نظر و ملاقّه قرارمی گیرد.

تعهد بر وزن تفعّل ازریشه عهد اشتقاق یافته است و اهل لغت معانی بسیاری برای آن ذکر کرده اند من جمله: وفا، قول، پیمانی، امان، ذمّه، حرمت، وصیّت، سوگند، حفاظت، تیمارداشتن و تازه کردن پیمان،[23]تکلیف, التزام، دین، اجبار، وظیفه، فریضه، قرضه، الزام، شرط عهده ضمان، واجب، اشتراط، تضمین، ضمیمه، تقبّل، تسلیط، عقد،...

تعهد در اصطلاح و علم حقوق معانی گوناگونی دارد که بعضاً متأثر ازمعانی لغوی است، تعهدات جمع تعهد است که عده ای مهمترین قسمت حقوق مدنی می دانند و کثرت نوشته های حقوقی مؤید این نظراست. تعهد دراین تحقیق یک رابطۀ حقوقی ناشی ازعمل حقوقی است ولی چون بارزترین وشایع ترین مصداق عمل حقوقی عقد است من باب شهرت و تغلیب، ما تعهد را رابطه حقوق ناشی از عقد نامیده ایم که عقد منبع و سبب و منشاء تعهد نتیجه و مسبّب آن.

به نظر می رسد که درتعریف عام وکلی تعهد نباید تعهد رابطه حقوقی ناشی از عقد باشد بلکه باید منابع دیگر تعهد مانند ایقاع و قانون و وقایع حقوقی نیز اشاره شود ولی همیشه باید بین تعهد و منبع آن فرق گذاشت و از اختلاط اثر و موثر یا سبب و مسبّب یاعلت و معلول پرهیز کرد.

ممکن است از یک عقد تعهدات زیادی به وجودآید که اجرای عقد، اجرای مجموعه این تعهد است و چون هدف از ایجاد هر عقدی اجرای آن است پس اگر یکی از تعهدات اساسی ناشی از عقد قابلیت اجرا نداشته باشد فلسفه ایجاد عقد زیر سوال می رود و عقد باطل میشود پس:

تعهد در این پژوهش دارای وصف اساسی است که هدف ازایجاد عقد اجرای آن است.

تعهد ناشی از عقد به صورت انجام فعل ، ترک فعل، تسلیم مال انتقال یااسقاط حق و ... ظهور می یابد که در همه موارد باید مورد تعهد قابلیت اجرا داشته باشد که ما قدرت بر اجرای تعهد نامیده ایم.[24]

البته تعهد عقدی در فقه تعهدی است که ناشی از عقد با شرط ضمن عقدباشد یعنی تعهد عقدی در فقه حالت اصلی و تبعی دارد. و ما به تعهد ناشی از شرط ضمن عقد که حالت تبعی داردنیز میپردازیم به طوری که اگر این تعهد تبعی نیز قابلیت اجرانداشته باشد شرط ضمن عقد باطل است.

تعهد عقدی یکی ازمفاهیم خاص و شایع تعهد است که بین نویسندگان حقوقی محل اختلاف است.

عده ای تعهد عقدی راتعهدی میدانند که مورد قصد متعاقدین قرار گرفته باشد. یعنی طرفین برای اجرای تعهد حاضر به توافق شده اند و قصد آنها ازایجاد عقد اجرای تعهد ناشی از آن بوده است. گروهی تعهد عقدی راصرفاً تعهدی می دانند که ناشی از عقد باشد هرچند قانون بدون توجه به قصد متعاقدین آنرا ایجاد کرده باشد.[25]

به نظر می رسد که تعهد چه مورد قصد واقع شده باشد و چه قانون آنرا بر عقد مترّتب کرده باشد اگراجرای آن باهدف و فلسفه ایجاد عقد مرتبط باشد، قدرت بر اجرای این تعهد اساسی، شرط صحت عقد است، و بدون قابلیت اجرای عقد باطل است.

مبحث سوم: مفهوم شرط

شرط درلغت و اصطلاح مفهوم نسبتاً گسترده‌ای دارد.و به معنی الزام، التزام وضع، موقع، موقعیت پیمان، لازم گردانیدن امر یاچیزی در عقد بیع یاملزم ساختن و ملتزم شدن به شی در هنگام عقد، عهده و پیمان و تعلیق به امری و یاامری جهت الزام و التزام درعقد ربط چیزی به چیز دیگر[26] عهد و مطلق پیمان آمده است و جمع آوری آن به صورت شرایط، شروط اشراط آمده است. نحوییون شرط رادرمقابل جزا می دانند که بعد از ادات شرط می آید و اهل منطق آنرا مقدم و جزای شرط را «تالی» می گویند.

و در اصطلاح اصولیت شرط چیزی است که ازعدمش عدم لازم آید ولی وجودش مستلزم وجود نباشد «الشرط مایلزم من عدمه العدم و لایلزم من وجوده الوجود»[27]

و مهمترین معنای حقوقی شرط که متأثر ازمعنای اصولی و فلسفی آن است به شرح زیر می باشد شرط چیزی است که وجود یاتاثیر امر حقوقی به آن بستگی دارد.[28] مثلا هر یک از شرایط اساسی صحت معاملات یک شرط است که ازوجود آن الزاماً عمل حقوقی تحقق نمی یابد چرا که ممکن است عمل حقوقی فاقد یکی از دیگر از شرایط صحت باشد ولی حتماً از عدم آن، عدم عمل حقوقی تحقق می یابد به طوری که با فقدان حداقل یکی از شرایط صحت، معامله محکوم به بطلان یاعدم نفوذ است.

درعنوان «قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت» لفظ شرط به مفهوم فوق است. پس بدون قدرت بر اجرای تعهد عقدی به وجود نمی آید ولی با تحقق قدرت بر اجرای تعهد الزاماً عقد محقق نیست چرا که ممکن است شرایط دیگر صحت مثل قصد و رضا منتفی باشد.

شرط در خفه گاهی به معنی مطلق تعهدات که به مطلق الزام و التزام نیز تعبیر کرده اند.[29] چه ضمن عقد باشد و چه مستقل (شرط ابتدایی)، ولی مهمترین معنای فقهی شرط معطوف به شرط ضمن عقد است که «تعهد تبعی» می گوییم.[30]امروزه شرط ضمن عقد رامیتوان از مظاهر آزادی قراردادها دانست زیرا متعاملین مقاصد گوناگون خود را بدین وسیله تحقق می بخشد وهیچ تردیدی درصحت شرط ضمن عقد وجود ندارد.

شرط در کتب فقهی علاوه بر معنای مشهورشده، به چیزی گفته میشود که داخل در حقیقتی و ذات شیء نیست ولی وجود شی وابسته به وجود آن است.[31]

در حقوق مدنی ایران به تاثیر ازمفاهیم شرط در فقه امامیه این واژه دو مفهوم اصلی دارد اول آنکه شرط امری است که وقوع یا تاثیر عمل حقوقی متوقف بر آن است و دوم آنکه شرط امری است که عقد متضمن آن می باشد و تابع عقد است. باتکیه بر مفهوم نخست وقوع یاتاثیر عمل حقوقی متوقف بر وجود ی قدرت بر اجرای تعهد است و بررسی مفهوم دوم (شرط ضمن عقد)در این تحقیق فقط ازآن جهت است که شرط ضمن عقد چنان دقیق و گسترده در فقه مورد بررسی بوده است که در حقوق مدنی ایران نیز جایگاه ویژه ای پیدا کرده است . شرایط صحت شرط ضمن عقد تعهد تبعی اصولاً با شرایط صحت عقد فرقی ندارد و فقهاء و قانون مدنی ایران، مقدور بودن شرط را از شرایط صحت آن دانسته اند و از وحدت ملاک آن می‌توان قدرت بر اجرای تعهد را برای ایجاد هرگونه تعهد اصلی نیز لازم و ضروری دانست.

و ذکر این نکته ضروری است که قدرت بر اجرای تعهد ازاقسام شرایط صحت عقود است و نباید آنرا با شروط صحیحه ضمن عقد (صفت، نتیجه، فعل) مخلوط نمود. همچنین با تفاوت دقیقی که بین شرط و قید است حق الامکان باید این دو را درست استعمال کرده بعلت عدم استقلال قید از مقید و استقلال نسبی شرط از شروط بایدقدرت بر اجرای تعهد را شرط صحت ولی قید مورد تعهد بدانیم مثل معلوم بودن موضوع معامله که قید مورد معامله ولی شرط صحت است و شرط را نباید « چیزی بدانیم که حصول فعل یاقولی را بازبدارد» چون این ، مفهوم مانع است.

در حقوق فرانسه واژه condition به معنی امری حادث و مستقل الوقوع است که زوال یا حدوث حتی بر تحقق آن موقوف گردد ولی clause گاه به معنی شرطی است که در یک عمل حقوقی گنجانده شده است به منظور تکمیل یا تغییر آثار حقوقی معمولی آن.[32]

پس قدرت بر اجرای تعهد ازمصادیق condition است clause.

در حقوق انگلیس condition یکی از اقسام terme و در مقابل warrauty است آنچه طرفین در قرار داد قصد ایجاد آنرا دارند و محتویات عقد و تمام شرایط پیش بینی شده مثل شرط صریح و ضمنی را term می دانند و بستگی به اهمیتی که طرفین به آن می دهند و تاثیری که در عمل حقوقی دارد تقسیم به conditionو warranty می شود. که واژه نخست شرط اساسی و اصلی یا ضروری و حیاتی عقد است[33]و جوهره عمل حقوقی را تشکیل می دهد. (به تعبیر ما مقتضای ذات عقد است) و نقض آن به طرف مقابل حق می دهد که قرار داد را پایان یافته تلقی کند ولی warranty جنبه فرعی داشته و هدف اصلی از انعقاد نیست و فقط به طرف مقابل حق جبران خسارت می دهد.

پس قدرت بر اجرای تعهد به عنوان condition نه warranty می تواند در حقوق  سنتی کامن لا مقایسه گردد و از شرایط اساسی خواهد بود.

مبحث چهارم: مفهوم قدرت

مفهوم قدرت در بیان ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهد نقش به سزایی دارد. قدرت به معنی توانایی است وعلم به قدرت به معنی آگاهی ازاینکه در زمان اجرای تعهد قدرت اجرا وجود خواهد داشت. و ظاهراً این وصف را باید در دارنده آن جستجو کرد ولی در عنوان قدرت بر اجرای تعهد مفهوم وسیعتری یافته است. به طوریکه اگر آنرا توانایی شخص متعهد بر اجرای تعهد بدانیم جامع افراد نخواهد بود.

قدرت بر اجرای تعهد را هرگز نباید با قدرت اجرایی تعهد خلط کرد. چرا که قدرت اجرایی مجموع ماموران دولتی وابسته به سازمانهای اداری کشور را گویند که متصدی اجراء قانون و حفظ آن وانجام خدمات عمومی هستند. در اصطلاحات حقوقی به آن «قوه مجریه» نیز می گویند که درمقابل قوه مقننه و قوه قضائیه است واژه قدرت در قدرت عمومی مجموعه سازمانهایی را شامل می شود که به نحوی قدرت سیاسی دارند.

قدرت به معنی «اختیار تحمیل اراده» و همچنین «صلاحیت قانونی یا قراردادی بر اجرای حق غیر»نیز معنی شده است.[34] بعضی «اختیار قانونی» نامیده اند.

بهرحال در معنای لغوی تاکید بر اوصاف دارندۀ آن است که معانی حقوقی از آن فاصله گرفته است بطوریکه واژه قدرت به معنی «توانایی انجام کار» همیشه معطوف به توانایی انجام دهنده (متعهد) نیست وآنرا «امکان انجام کار»، و «قابلیت اجرا» نامیده اند.

ما معتقدیم که «قدرت» در این موضوع تحقیق به وضعیت و حالت مورد تعهد مربوط است بر خلاف معنی ظاهری منحصر و محدود در توانایی متعهد نیست. و قدرت بر اجرای تعهد از شرایط صحت عقد و از شرایط مورد تعهداست و در باب اهلیت متعهد بررسی نمی گردد و نتیجتاً برای اثبات عدم قدرت صرفاً اوصاف متعهد مورد مداقه نیست. بلکه وضعیت مورد تعهد بررسی می شود و اگر مورد تعهد دارای حالتی باشد که هیچکس قادر بر اجرای تعهدنباشد معامله را بعلت عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل می دانیم.

اعتقاد به معنای مضیق قدرت به مفهوم قدیمی بر اساس نظریه سنتی و کلاسیک شخصی تعهد بر می گردد که «جسم متعهد» مد نظر بوده است نه جنس و مال آن ولی در موضوع بحث ما هنوز هم تلاش عده ای که قدرت را به نحوی به توانایی متعهد محدودی کنند مشهود است. آنان در تلاش هستند که مفهوم حقوقی قدرت رابامعنای ظاهری و لغوی آن همگام سازند. مثلاً در قراردادهایی که مقید به معاشرت متعهد رد اجرای تعهد است. لزوماً متعهد باید مورد تعهد را شخصاً و بالمباشره انجام دهد و بر این اساس گروهی معتقدند که قدرت بر اجرای تعهد محدود به توانایی متعهد است.[35] و از اوصاف اوست پس قدرت متعهد را باید در اهلیت او جای داد.

در جواب باید گفت حتی در این گونه قراردادها مورد تعهد دارای وضیعتی می شود که هیچکس به جز متعهد قادر بر اجرای تعهد نیست یعنی قید مباشرت به مورد تعهد قابلیتی می دهد که هیچکس نمی تواند تعهد به قید مباشرت را انجام دهد پس جایگزین قدرت غیر متعهد به جای قدرت متعهد ممکن نیست و فقط ازاین حیث است که برای احراز قدرت بر اجرای تعهد توانایی متعد را می سنجیم و این به معنای آن نیست که قدرت به اوصاف متعهد محدود شده است بلکه حتی دراین صورت نیز قدرت از اوصاف مورد تعهد است.

به هر حال تاکید بر معنای ظاهری قدرت در علم حقوق محقق رامجبور به توجیه و رفع آثار نامعقول آن می نماید.

بعضی معتقدند که لفظ قدرت در ماده 348 ق .م بدون در نظر گرفتن جایگاه آن که در بیان اوصاف مبیع است، به مالک مبیع (بایع) بر می گردد نه مبیع، چرا که مقنّن توان نسبی را برگزیده است.[36]

در جواب باید گفت توان نسبی در ماده 348 منحصر به توان بایع نبوده و نسبت به توان بایع و مشتری است و همین ثابت می کند که صرفاً توان بایع مد نظر شارع نبوده است. پس مقصود واقعی این است که اگرمبیع دارای قابلیتی است که بایع و مشتری قادر بر تسلیم و تسلّم است کافی برای تحقق شرط قدرت بر تسلیم است پس ظاهراً درماده فوق قدرت نسبی موسع مد نظر است نه قدرت نسبی مضیّق.

پس نباید مفهوم قدرت رادر شرط قدرت بر اجرای تعهد محدود به توانایی (متعهد) و (متعهدله) و حتی (انسان متعارف) کرد بلکه با تغییر و تحول مفهوم تعهد با دید قدرت بر اجرای تعهد را از شرایط مورد تعهد بدانیم به طوریکه اگر اجرای تعهد با حضور فردی فوق العاده نیز قابلیت اجرا دارد کافی برای صحت آن عقد است.

مبحث پنجم: مفهوم اجرای تعهد

اجراء از ریشه (ج ری) مصدرباب افعال است و در لغت به معنی به جریان انداختن و به حرکت درآوردن، رساندن کسی به نیازش، معنی شده است.

اجراء مفهومی وسیع تر از اجراء تعهد است چرا که کار برد قانون وحکم، دستور، سند رسمی، و تعهد را شامل می شود.[38] ولی اجراء تعهد آن است که متعهد آنچه را به موجب قانون یاقرارداد بر عهده دارد انجام دهد. که در حقوق ما معادل ایفاء تعهد باوفای به عهد است (م 362 و 264 و 269 ق.م ) اجرای تعهّد قراردادی اخص از اجرای تعهد است که در حقوق ایران و فرانسه از اسباب سقوط تعهد می باشد و مفهوم اجرای تعهد قراردادی انجام تعهدات ناشی ازعقد است ولی ما در این تحقیق مفهوم اجرای تعهد را ایفاء تعهد ناشی از عمل حقوقی می دانیم که مصداق بارز آن اجرای تعهد قراردادی است و از طرفی به مفهوم واقعی اجرای تعهد که منحصر به مرحله اجراست تکیه نداریم بلکه اجرای تعهد را در مرحله پیدایی تعهد به صورت یک قابلیت اجرا فرض می کنیم.پس تعهدی به عقیده ما ایجاد می شود که اجرای آن ممکن باشد واین امکان و قابلیت اجرای تعهد به معنی اجراء تعهد نیست پس اگرقدرت بر اجرای تعهد را شرط صحت عقد مولّد آن می دانیم بدان معنی نیست که برای صحت عقد باید تعهد اجرا شود، چون اگر تعهدات عقد اجرا شود عقد پایان یافته و بحث از قابلیت اجرا منتفی شده است. پس مفهوم قدرت بر اجرای تعهد ناظر بر اجرای عملی تعهد نیست ما به مفهوم اجرای تعهد در زمان عقد یازمان پیدایش تعهد توجه داریم و حال آنکه مفهوم واقعی اجرای تعهد در زمان اجرای تعهد بعد از تحقق عقد صحیح و نافذ مد نظر است و ما تاثیر قابلیت اجرای تعهد را درایجاد تعهد بررسی می کنیم.

در پایان ذکر این نکته ضروری است که قدیمی ترین و شایع ترین مصداق اجرای تعهد «تسلیم» بوده است و بسیاری از قواعد عمومی وکلی اجرای تعهد در این بحث ارائه گردیده است که قابل تعمیم به مباحث دیگر اجرای تعهد است. همانطور که اگر قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد بیع است قدرت بر اجرای هر تعهد نیز شرط صحت عقد مولد آن می باشد. و چون تسلیم مفهومی در حال تحول و عرفی است باید برای قابلیت اجرای تعهد نیز به ملاک عرفی تمسک جست.